Asianajaja Markku Fredman XII Rikosasianajajakurssi 2.11.2012 Omaksutaanko Suomessa EIT:n uusi sallivampi linjaus todistelun poikkeustilanteissa? Asianajaja Markku Fredman XII Rikosasianajajakurssi 2.11.2012

Kuulopuhetodistelu KKO 1995:66: Vastaajan oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 20 §:ssä tarkoitettu lähiomainen oli kieltäytynyt todistamasta oikeudenkäynnissä. Todistajana oli kuultu lähiomaista esitutkinnassa puhutellutta poliisia, joka oli kertonut, mitä lähiomainen oli alustavassa puhuttelussa kertonut syytteessä tarkoitetusta teosta. Todistajankertomukseen ei voitu nojautua näyttönä jutussa. Ään.

Laittomasti hankittu todiste Itä-Suomen hovioikeus 12.5.2010, I-SHO:2010:5: Nyt kysymyksessä olevan DVD-tallenteen sisältämän tiedon hankkiminen on tapahtunut rikoslain 24 luvun 6 §:n 1 momentin 1 kohdassa rangaistavaksi säädetyllä salakatselulla. Pelkästään se seikka, että todisteen sisältämä tieto on hankittu lainvastaisella tavalla, ei kuitenkaan välttämättä merkitse sitä, ettei tällaista todistetta saisi käyttää oikeudenkäynnissä. Arvioidessaan tallenteen todisteena käyttämisen sallittavuutta hovioikeus punnitsee toisaalta salakatselun sisältämän oikeudenloukkauksen vakavuutta ja toisaalta seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan syytteen selvittämisen tärkeyttä. Salakatselun säätämisellä rangaistavaksi teoksi on pyritty suojaamaan Suomen perustuslain 10 §:n 1 momentissa säädettyä perusoikeutta, jonka mukaan jokaisen yksityiselämä on turvattu, sekä Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa säädettyä jokaiselle kuuluvaa oikeutta nauttia yksityiselämään kohdistuvaa kunnioitusta. Syytteessä tarkoitettu rikos on tosin vakava, mutta hovioikeus pitää tapahtunutta yksityiselämän suojan loukkausta laadultaan niin vakavana suhteessa syytteessä tarkoitettuun rikokseen, ettei hovioikeus salli tallenteen käyttämistä asiassa todisteena.

Kyseenalaisin keinoin hankittu näyttö KKO 2000:90: Poliisimies oli otattanut huumausainerikoksesta epäillyltä A:lta virtsanäytteen virtsaputken kautta katetroimalla. A oli potkimalla vastustanut toimenpidettä. Vaikka poliisimiehellä ei ollut ilman pidättämiseen oikeutetun virkamiehen määräystä oikeutta päättää toimenpiteestä, toimenpide ei kuitenkaan ollut niin selvästi poliisimiehen toimivaltaan kuulumaton virkatoimi, että A:lla sen vuoksi olisi ollut oikeus vastustaa sitä. A tuomittiin haitanteosta virkamiehelle. Vrt. Jalloh EIT suuri jaosto: oksetusaineen käyttö

Kotirauhaa rikkomalla saatu näyttö Kuopion HAO 09.03.2011 11/0113/7: Hallinto-oikeus katsoi, että valokuvista oli pääteltävissä, että asunnon ulko-ovelta ei näy A:n olohuoneeseen, jossa tarkastaja oli ilmoittanut television olleen. Koska havainto televisiosta näin tehtynä ei voinut pitää paikkaansa, Viestintävirastolta oli puuttunut edellytys määrätä tarkastusmaksu. Valituksenalainen päätös kumottiin tällä perusteella. Edelleen hallinto-oikeus katsoi, että jos tarkastaja oli käynyt asunnon sisällä eli paikassa, jota suojaa Suomen perustuslain 10 §:ssä säädetty kotirauha, ja näin havainnut olohuoneessa television, oli tarkastaja hankkinut todistusaineiston laittomalla tavalla. Viestintäviraston päätös rangaistusluontoisen seuraamuksen määräämisestä perustui yksinomaan rangaistuksen saajan perusoikeutta loukkaavalla tavalla hankittuun todistusaineistoon. Valituksenalainen päätös tämän vuoksi rikkoi Suomen perustuslain 22 §:ää ja oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin periaatetta niin voimakkaasti, että mainittua selvitystä ei voitu lainkaan asettaa tarkastusmaksun määräämisen perusteeksi. Tämän vuoksi Viestintäviraston päätös kumottiin myös tällä perusteella toteen näyttämättömänä.

Avustajan käytön estyminen KKO 2012:45: A oli vangittuna, kun häntä kuulusteltiin epäiltynä törkeästä huumausainerikoksesta. A:lle määrätty puolustaja ei ollut kuulusteluissa läsnä. Kuulustelut käytiin englanniksi, mutta pöytäkirjat laadittiin suomeksi, jota A ei lainkaan osannut. Esitutkintapöytäkirjan mukaan A:lle oli ennen kuulusteluja ilmoitettu oikeudesta käyttää avustajaa, mutta hänelle ei ollut ilmoitettu oikeudesta pysyä vaiti ja oikeudesta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen. Poliisin tiedossa oli, ettei A ollut neuvotellut puolustajansa kanssa myöskään ennen kuulusteluja. A tuomittiin hovioikeudessa törkeästä huumausainerikoksesta sekä törkeästä kuolemantuottamuksesta ja törkeästä vammantuottamuksesta. Syyksilukeminen perustui osaksi A:n esitutkinnassa antamiin lausumiin, joihin syyttäjä oli oikeudenkäynnissä vedonnut A:n syyllisyyttä tukevana näyttönä. Korkeimman oikeuden ratkaisusta ilmenevillä perusteilla katsottiin, että A ei ollut yksiselitteisesti ja oikeuksistaan tietoisena luopunut oikeudestaan käyttää avustajaa esitutkinnassa eikä A ollut tiennyt avustajasta luopumisen seurauksista. A:n puolustautumismahdollisuuksia ja itsekriminointisuojaa oli rikottu niin, ettei esitutkinnassa annettuja lausumia saanut käyttää näyttönä A:ta vastaan.

”Ainoa ja/tai ratkaiseva näyttö” EIT lähtenyt siitä, ettei menettely voi olla oikeudenmukaista, jos ainoa/ratkaiseva näyttö on kyseenalaista (mutta kuitenkin hyödyntämiskelpoista) Todisteita – laittomastikin hankittuja - on voitu käyttää, mutta ketään ei ole saanut tuomita vain/ratkaisevasti sellaisella aineistolla. Tiukka linja!

Prosessuaalisesti ongelmallisen näytön käyttö- ja näyttöarvo Jos todiste saatu EIS 3 artiklan vastaisella kidutuksella > hyödyntämiskielto Jos EIS 3 artiklan vastaista epäinhimillistä tai halventavaa kohtelua > ei saa olla ”sole and decisive” evidence (Jalloh, GC, 2006) EIS 8 artiklan vastaisuus (esim. laiton kotietsintä, kuuntelukiellon rikkominen, asunnon luvaton kuuntelu) > ei 6 artiklan loukkausta erikseen > ei kuitenkaan ainoa ja ratkaiseva näyttö

KKO 2000:35 ”Syylliseksi epäillyn esitutkinnassa antaman tunnustuslausuman näyttöarvosta häntä vastaan ajetussa rikosasiassa ei ole säännöksiä. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 32§:n säännös todistelun suullisuudesta ja välittömyydestä ei vapaan todistusharkinnan periaate huomioon ottaen estä tässä tilanteessa käyttämästä vastaajan esitutkintakertomusta näyttönä asiassa. Näyttöä arvioitaessa huomiota on kiinnitettävä myös siihen, että A on oikeudessa peruuttanut esitutkinnassa tekemänsä tunnustuksen. On selvää, että tuomiota ei voida perustaa yksin tai pääasiassa syylliseksi epäillyn esitutkinnassa antamaan, sittemmin peruuttamaan lausumaan.”

Salassapitovelvollisuuden rikkomalla kohdentunut rikosepäily KKO 2011:91 A oli kertonut psykiatrisessa hoidossa häntä hoitaneille lääkäreille ja sairaanhoitajille sytyttäneensä aiemmin tulipalon turkisliikkeessä. Hoitohenkilökunta kertoi rikosepäilyistä oma-aloitteisesti poliisille. Syyttäjä nosti asiassa A:ta vastaan syytteen törkeästä tuhotyöstä ja nimesi A:ta hoitaneita lääkäreitä ja sairaanhoitajia kuultavaksi asiassa todistajina sekä todisteiksi lääkärinlausuntoja, joista ilmeni A:n antama kertomus. Korkeimman oikeuden ratkaisussa lausutuin perustein katsottiin, että lääkärinlausunnot voitiin ottaa vastaan todisteina ja lääkäreitä sekä sairaanhoitajia saatiin kuulla asiassa todistajina, vaikka heillä ei voimassa olevien säännösten nojalla ollut ollut oikeutta kertoa rikosepäilyistä oma-aloitteisesti poliisille. Arvioitaessa sitä, mikä merkitys A:n hoitohenkilökunnalle antamalla kertomuksella oli näyttönä asiassa, otettiin huomioon ne olosuhteet, joissa A oli kertomuksensa sairaalassa antanut sekä se seikka, että A oli esitutkinnassa ja oikeudessa kiistänyt syyllistyneensä mainittuun rikokseen.

KKO 2011:91 - annettu 2.11.2011 14. Korkein oikeus katsoo, ettei lääkäreiden ja muun hoitohenkilökunnan kuuleminen todistajina ja lääkärinlausuntojen käyttäminen todisteena asiassa loukkaa A:n oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin eikä asiassa ole estettä sallia näiden todisteiden hyödyntämistä näyttönä asiassa. 16. Mikäli todiste on hankittu lainvastaisella taikka muutoin virheellisellä menettelyllä, tämä voi heikentää todisteen näyttöarvoa. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on ratkaisukäytännössään katsonut, ettei tuomiota voida pääasiallisesti tai kokonaan perustaa laittomasti hankitulle todistusaineistolle. 21. Korkein oikeus katsoo, että huomioon ottaen ne olosuhteet, joissa A on kertomuksensa sairaalassa antanut, lääkäreiden ja muun hoitohenkilökunnan kertomukset ja lääkärinlausunnot eivät ole syyksilukemiseen riittävä näyttö A:n syyllisyydestä.

”Ainoa ja/tai ratkaiseva näyttö” Linjan muutos väljemmäksi tapauksessa Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom 15.12.2011 Suuri jaosto muutti normaalijaoston tuomion: ei loukkausta kun ennen oikeudenkäyntiä kuolleen uhrin kertomus hyväksyttiin näytöksi ja syytetty tuomittiin sen ja sitä jossain määrin tukeneen näytön perusteella (muut uhrit olivat kertoneet ko. henkilöstä samanlaisia asioita). EIT:n englantilaistuomari, nykyinen presidentti Bratza, muutti kantaansa ja perustelee sen eriävässä mielipiteessään.

Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom 15.12.2011 Al-Khawajan epäiltiin käyttäneen lääkärin ominaisuudessaan seksuaalisesti hyväkseen kahta hänen hoidettavanaan ollutta naispotilasta hypnoosin aikana. Toinen potilaista ST teki itsemurhan (joka ei liittynyt tähän tapaukseen) mutta hän oli sitä ennen kertonut asiasta kahdelle ystävälleen ja poliisille. Valmistelutuomarin mielestä ST:n kertomus oli syyttäjän kannalta olennainen todiste, koska mitään muuta suoranaista näyttöä tapahtumasta ei ollut olemassa. Kun lisäksi syytetyllä oli tilaisuus riitauttaa kertomus, tuomari otti sen todisteeksi. Oikeudessa, joka käsitti juryn, kuultiin todistajia ja toista asianomistajaa. Jurylle antamassaan ohjauksessa tuomari korosti, että ST:n kertomusta oli arvioitava varovasti, kun häntä ei ollut voitu kuulla oikeudessa [=vastakuuluisteluoikeus puuttui]. Jury tuomitsi valittajan yksimielisesti kummastakin seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Hänet määrättiin toisesta 15 kuukaudeksi ja toisesta 12 kuukaudeksi vankeuteen

Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom 15.12.2011 Taheryn epäiltiin puukottaneen tiettyä S:ää selkään tappelun aikana. Häntä syytettiin pahoinpitelystä sekä lisäksi poliisin harhaanjohtamisesta, kun hän oli sanonut nähneensä kahden värillisen puukottaneen S:ää. Kun todistajia kuultiin tapahtumapaikalla, kukaan ei ilmoittanut nähneensä valittajan puukottaneen S:ää. Muutamaa päivää myöhemmin yksi heistä T kertoi poliisille, että tekijä oli valittaja. S ei itse ollut nähnyt tekijää. S ja T kuuluivat Lontoon iranilaiseen yhteisöön. Kun T pelkäsi tulla oikeuteen, syyttäjä vaati, että näytöksi otettaisiin poliisille annettu T:n kertomus. Kuulustelija kertoi, että T:n pelko oli aiheellinen iranilaisen yhteisön tiukkojen sidonnaisuuksien vuoksi. Tuomari kuuli itsekin T:tä väliverhon takana. Todettuaan, että T:n pelko oli todellinen, tuomari hyväksyi syyttäjän vaatimuksen. Päätösvaiheessa tuomari kehotti jurya suhtautumaan varovasti T:n kertomukseen, koska häntä ei ollut kuultu oikeudessa. Valittaja tuomittiin juryn enemmistöäänin törkeästä pahoinpitelystä ja poliisin harhaanjohtamisesta. Hänelle määrättiin teoista 9 vuotta ja 15 kuukautta vankeutta.

Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom 15.11.2011 131.  Second, as to the alleged lack of precision of the rule, the Court notes that the word “sole”, in the sense of the only evidence against an accused (see, for example, Saïdi v. France, 20 September 1993, Series A no. 261‑C), does not appear to have given rise to difficulties, the principal criticism being directed to the word “decisive”. “Decisive” (or “déterminante”) in this context means more than “probative”. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, as the Court of Appeal in Horncastle and others pointed out (see paragraph 54 above), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word “decisive” should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.

Ellis and Simms and Martin v. the United Kingdom 25. 4. 2012 Ellis and Simms and Martin v. the United Kingdom 25.4.2012. Anonyymi todistelu. Jutussa seurattiin Al-Khawaja –tuomion linjoilla ja katsottiin, että anonyymi todistelu oli sallittavissa kun anonyymin todistajan lausunto ei ollut “sole or decisive” 77.  Second, the Court must consider whether the evidence of the anonymous witness was the sole or decisive basis of the conviction. As to the meaning of “sole” and “decisive” in the context, the Court refers to its analysis in Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131. Thus the word “sole” means the only evidence against an accused and the word “decisive” should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. In this regard, the stronger any corroborative evidence, the less likely that the evidence of the anonymous witness will be treated as decisive. As the Court noted in Al-Khawaja and Tahery, an appellate court in the United Kingdom is well placed to consider whether untested evidence could be considered to be the sole or decisive evidence against the defendant and whether the proceedings as a whole were fair (see § 135 of the judgment).

Edellisten vaikutus Suomeen Todistelutoimikunnassa oli nähtävissä, että OM:n lainsäädäntöneuvokset odottavat KKO:n Suomessa muuttavan linjaansa ja omaksuvan EIT:n aiempaa sallivamman linjauksen. KKO on siis ehtinyt omaksua EIT:n aiemman toiukemman linjan ja nyt on kyse siitä seuraako KKO EIT:tä. Ajan kysymys milloin valituslupa myönnetään

Aigner v. Itävalta 10.5.2012 Tutkintatuomarin luona järjestettiin esitutkinnan aikana asianomistaja K:n kuulustelutilaisuus, jossa oli paikalla valittaja, hänen asianajajansa, asiantuntijapsykiatri H ja pikakirjoittaja. Valittaja ja hänen asianajajansa saivat tehdä K:lle kysymyksiä ja tilaisuus videoitiin. K kertoi, että valittaja oli lyönyt häntä ohimoon ja tarttunut häntä tukasta sekä uhannut veitsellä. Kamppailun aikana K oli saanut vetisestä haavan käteensä. K oli joskus työskennellyt prostituoituna mutta valittaja ei ollut tiennyt siitä. Kuulustelu päätettiin, kun valittajan asianajaja ilmoitti, ettei hänellä ollut enemmälti kysyttävää. K ei tullut oikeuteen kertomaan asiasta.

Aigner v. Itävalta 10.5.2012 EIT totesi, että kaikki näyttö tuli normaalisti esittää oikeuden julkisessa istunnossa syytetyn läsnäollessa kontradiktorista käsittelyä silmälläpitäen. Tästä periaatteesta oli poikkeuksia. Esitutkinnassa annettujen lausumien käyttö näyttönä ei itsessään ollut EIS 6 artiklan vastaista siinäkään tapauksessa, että lausumat olivat ainoa tai ratkaiseva näyttö syytettyä vastaan. Kulloinkin oli tutkittava, oliko syytetyn oikeuksien kavennusta pyritty korvaamaan riittävin järjestelyin kuten sellaisin, joilla lausumien luotettavuutta voitiin asianmukaisesti arvioida. Asianomistaja koki usein esiintymisen seksuaalirikosjutussa piinalliseksi varsinkin joutuessaan kohtaamaan syytetyn. Sen vuoksi näissä jutuissa saatiin ryhtyä järjestelyihin asianomistajan yksityiselämän suojaamista varten, kunhan vain ne voitiin sovittaa yhteen syytetyn oikeuksien tehokkaan käytön kanssa.

Aigner v. Itävalta 10.5.2012 Oikeudesta poisjääneen todistajan esitutkinnassa antama lausuma voitiin ottaa näytöksi vain sillä edellytyksellä, että poissaololle oli pätevä syy. EIT katsoi, että K:lla oli seksuaalirikosjutun asianomistajana ollut pätevä syy poissaololleen. Valittajan saama tuomio oli perustettu ratkaisevassa määrin K:n kertomukseen, koska todistajat eivät olleet nähneet väitettyä rikosta vaan olivat kertoneet vain K:sta saamistaan vaikutelmista ja tapahtumista ennen tekoa ja sen jälkeen. Siten valittajalla oli tullut olla riittävä mahdollisuus käyttää EIS 6 artiklan mukaisia syytetyn oikeuksiaan K:n kertomuksen osalta. Tällöin oli otettava huomioon, oliko jollakin tavoin korvattu sitä, että hän ei ollut voinut kuulustella K:ta oikeudessa.

Aigner-tapauksen vaikutus Suomeen Todistelutoimikunta esittää, että Aigner-tapauksessa noudatetusta menettelystä tehtäisiin säännönmukainen Suomessa: Tuomioistuimessa ei saa käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausumaa, paitsi jos 2) henkilön, joka ei ole täyttänyt 15 vuotta tai jonka henkinen toiminta on häiriintynyt, taikka rikoslain 20 luvun 1-7 §:ssä tarkoitetun seksuaalirikoksen asianomistajan esitutkinnassa antama kertomus on tallennettu videotallenteeseen tai siihen rinnastettavaan muuhun kuva- ja äänitallenteeseen, ja syytetylle on varattu asianmukainen mahdollisuus esittää kuulusteltavalle kysymyksiä;

Aigner-tapauksen vaikutus Suomeen Tarkennus myös ETL:iin: Kuulustelutilaisuuden tallentaminen todisteena käyttämistä varten Asianomistajan ja todistajan kuulustelu on tallennettava ääni- ja kuvatallenteeseen, jos kuulustelukertomusta on tarkoitus käyttää todisteena oikeudenkäynnissä eikä kuulusteltavaa tämän nuoren iän tai henkisen toiminnan häiriintyneisyyden vuoksi todennäköisesti voida kuulla henkilökohtaisesti aiheuttamatta haittaa kuulusteltavalle. Kuulustelussa on otettava huomioon kuulusteltavan kehitystason asettamat erityisvaatimukset kuulustelumenetelmille, kuulusteluun osallistuvien henkilöiden määrälle ja muille kuulusteluolosuhteille. Tallentamisesta on ennen sen aloittamista ilmoitettava kuulusteltavalle. Tutkinnanjohtaja voi päättää, että muukin kuin esitutkintaviranomainen voi kuulustelijan valvonnassa esittää kysymyksiä kuulusteltavalle. Rikoksesta epäillylle on varattava mahdollisuus esittää kysymyksiä kuulusteltavalle kaikista asian selvittämisen kannalta merkityksellisistä seikoista. Jos rikoksesta epäilty niin pyytää, hänen kysymyksensä saa esittää myös asiamies tai avustaja. Kuulustelija voi kuitenkin määrätä, että kysymykset on esitettävä kuulustelijan välityksellä kuulusteltavalle. Syyttäjälle on varattava tilaisuus olla läsnä kuulustelutilaisuudessa. Hänellä on oikeus esittää kysymyksiä kuulusteltavalle itse tai kuulustelijan välityksellä. Mitä edellä tässä pykälässä säädetään, sovelletaan soveltuvin osin myös rikoslain 20 luvun 1-7 §:ssä tarkoitetun seksuaalirikoksen asianomistajan kuulusteluun ja sen tallentamiseen.