Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto Sähköposti:

Esitys aiheesta: "Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto Sähköposti:"— Esityksen transkriptio:

1 Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto Sähköposti: Pertti.Virtanen@ulapland.fi

2 Hankintalainsäädännön tarkoitus Hankintamenettelyn kilpailuttamista koskevat säännöt eivät ole itsetarkoitus, vaan taustalla on pyrkimys tehostaa julkisyhteisöjen tms. resurssien käyttöä kilpailun avulla. –Kyse on nimenomaan itse menettelyn kontrolloimisesta, mitä ilmentää markkinaoikeuden ratkaisuissa käytetty aiemman lain mukainen sanamuoto: ”Hankinnassa noudatettua menettelyä on arvioitava ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen.” –Kyse on tavallaan kilpailuoikeudellisen ”level playing field” – ajattelun ilmentymästä. Oletuksena on se, että kilpailun avulla saadaan sekä hintaa painettua alaspäin että laatutasoa nostettua. –Onnistutaanko tässä riippuu osittain hankintatoimen asiantuntemuksesta. –Tyypillinen lieveilmiö on esim. linja-auton kuljettajien pelko työsuhteen ehtojen heikkenemisestä ym.

3 Hankintalainsäädännön tarkoitus Vastaava ajatus on uudessakin laissa, joskin siinä korostetaan myös hankintatoimen joustavuutta. –Pyrkimyksenä on lisätä hankintamenettelyn tehokkuutta. Hankintalainsäädännön kautta pakotetaan hankintayksiköt kilpailuttamaan ne tavaroiden ja palveluiden hankinnat, joita ne eivät itse pysty tuottamaan. –Suomessa velvollisuus koskee kaikkia – myös EU:n kynnysarvot alittavia hankintoja. –Lakiuudistus on muuttanut tätä tilannetta. Kilpailutusvelvollisuus ei sinänsä poistu, mutta hankintalakia ei tarvitse noudattaa kansalliset kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Markkinaoikeudella ei edes ole toimivaltaa näissä hankinnoissa. –Ehdotetut kansalliset kynnysarvot ovat (ilman alv:tä): Tavara- ja palveluhankinnat 15.000 euroa Terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut sekä tietyt työvoimapalvelut 50.000 euroa. Rakennusurakat 100.000 euroa.

4 Hankintalainsäädännön tarkoitus Hankintalainsäädännön avulla pyritään luomaan EU:n laajuiset pelisäännöt julkisten hankintojen kilpailuttamiseen. –Tavoitteena on siten yhteismarkkinoiden edistäminen ja suljetun julkisen sektorin avaaminen kilpailulle. –Samalla periaatteessa kuka tahansa tarjoaja tietää tulevansa samalla tavoin kohdelluksi kuin jäsenmaan kotimaiset yritykset. –”EU-merkitys” on käytännössä vaikea arvioida Suomen markkinoiden kannalta, koska mm. kielikysymykset sekä markkinoiden syrjäisyys / pienuus vähentävät mielenkiintoa. Suomalaisen hankintayksikön kannalta on enemmän kyse pelisäännöstä, jota seuraamalla julkinen hankinta ”onnistuu” –Eli luonnollisesti pyritään saamaan paras vaihtoehto vähimmillä tarjousten arviointi ja esim. markkinaoikeuskustannuksilla. –Poikkeaminen ”pelisäännöistä” on aina riski!

5 Hankintalain yleiset periaatteet Hankintalain perustaa ei varsinaisesti ole muutettu, joten tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä koskeva perusperiaate pysyy edelleen voimassa. –Vanhan lain olisi osittain voinut jopa pelkistää em. periaatteen varaan. –Myös uudessa laissa tasapuolisuusvaatimus on tosiasiassa keskeinen. Varsinkin yhteisöjen tuomioistuin on jo aiemmin painottanut avoimuutta. Tämä periaate oli aiemmankin hankintalain aikana Suomessakin hyväksytty. –Uudessa laissa avoimuutta korostetaan pitkälti hankinnoista ilmoittamisen kannalta. –Avoimuuden merkitystä on kuitenkin syytä korostaa selvästi laajemmin eli avoimuutta vaaditaan koko hankintamenettelyltä. Jo aiemman lain aikana hankintapäätöksen perusteluvelvollisuuden katsottiin seuraavan siitä, ettei oikeudellinen kontrolli ole edes mahdollista, jos hankintapäätöksessä ei avoimesti tuoda esille kaikkia päätökseen liittyviä seikkoja. Tämä kanta oli voimassa jo ennen kuin hankintalakiin lisättiin päätösten perusteluvelvollisuutta koskeva lainkohta.

6 Hankintalain yleiset periaatteet Avoimuuden pitäisi tarkoittaa sitä, että koko hankintamenettely on luotettavasti dokumentoitu, hankintapäätöksissä ei käytetä muita kuin tarjouspyynnössä tms. ilmoitettuja perusteita ja tarjoajia arvioidaan vain luotettavien, dokumentoitujen tietojen ja pääsääntöisesti tarjoajien itsensä toimittamien tietojen perusteella. Selvästi ”uusin” periaate on suhteellisuusperiaate. –Tämäkin on ollut voimassa jo vanhan hankintalain aikana, mutta sitä ei ilmaistu laissa. Suhteellisuusperiaatteen merkitys onkin ollut osin epäselvä ja jäänyt lähinnä siihen, että markkinaoikeuden ratkaisuissa on otettu huomioon myös hankinnan arvo. –Hankinnan arvolla saattoi olla merkitystä esim. arvioitaessa, voitiinko jossain määrin epäselviä arviointiperusteita kuitenkin pitää hyväksyttävinä. –Suhteellisuusperiaatteella tarkoitetaan sitä, että kaikkien hankintaan liittyvien vaatimusten pitäisikin olla suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankinnan kohteella tarkoitetaan paitsi hankinnan arvoa myös hankinnan vaativuutta (teknistä osaamista tms.). Käytännössä tätä periaatetta sovelletaan erityisesti asetettaessa tarjouskilpailuun otettavien toimittajien kelpoisuusvaatimuksia. –Vaatimustaso ei saisi olla ainakaan ylimitoitettu. –Markkinaoikeuden ja KHO:n kannat ovat vielä tuntemattomia.

7 Hankintayksikkö Kyse ei ole julkisesta hankinnasta, jos hankintaa ei ole tekemässä lain tarkoittama hankintayksikkö. –Yksityiset yritykset voivat toteuttaa hankintansa haluamallaan tavalla. Hankintayksiköt on määritelty uuden hankintalain 6 §:ssä –Hankintayksikköjä ovat sekä ensisijaisesti erilaiset valtion ja kuntien viranomaiset sekä kuntaliitot tms. –Edes uuden tyyppisen yhteistoimintaelimen tms. perustaminen ei muuta tilannetta, vaan tällöinkin kyse on hankintayksiköstä. –Hankintailmoituksen julkaisemisella ei ole merkitystä. Ks. MAO:194/08, jossa todettiin ilmoituksen julkaisu, muttei edes käsitelty tämän merkitystä. Lain kiertämisen estämiseksi myös julkisoikeudelliset laitokset ovat hankintayksikköjä. –Termi tulee uudesta laista, mutta sisältö vastaa aiempaa. –Julkisoikeudellinen laitos on yksikkö, joka on hoitaa yleisen edun mukaisia tehtäviä ja jota hankintayksikkö kontrolloi.

8 Hankintayksikkö –Julkisen rahoituksen perusteella mikä tahansa taho voi olla hankintayksikkö. Esimerkiksi yksityistien tiekunta oli tällainen yksikkö (MAO:21/09). Ongelmia aiheuttavat lähinnä lain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan ”julkisoikeudellinen laitos” ja 5 kohdan ”mikä tahansa hankinnan tekijä”. –Markkinaoikeus on ratkaisuissaan 65/2004 ja 66/2004 käsitellyt kysymystä julkishallintoon kuulumisesta. Ratkaisujen taustalla on yhteisöjen tuomioistuimen Varkauden Taitotalo Oy:n asiassa antama ennakkoratkaisu C-18/01. –Ratkaisuissa katsottiin ensinnäkin, että kyseiset yhtiöt oli perustettu myös yleisen edun mukaisia tarpeita (lähinnä paikallinen elinkeinopolitiikka tms.). Ratkaisevaa oli siten se, olivatko nämä tarpeet puhtaasti teollisia tai kaupallisia vai muunlaisia.

9 Hankintayksikkö –MAO ja myöhemmin KHO (KHO 2005:63) katsoivat, ettei ko. yhtiöiden ensisijaisena tavoitteina voitu pitää voiton tavoittelua. Tämä seikka sekä rahoitusjärjestelyt huomioon ottaen päädyttiin katsomaan, että yhtiöt tyydyttivät ainakin osittain myös sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka eivät olleet luonteeltaan teollisia tai kaupallisia. Kyse oli hankintayksiköistä. Peruslähtökohta on se, että yleensä julkisyhteisöön sidoksissa oleva yhtiö on hankintayksikkö. –Tämä johtuu yleisen edun merkityksen laaja-alaisuudesta (pienikin muu kuin kaupallinen tarkoitus riittää). Toiseen suuntaan menevä ratkaisu on MAO:56/08, jossa yhtiötä pidettiin yksinomaan kaupallisena. Toisenlainen ratkaisu omaksuttiin myös tapauksessa MAO:161/07. –Jälkimmäistä ratkaisua voitaisiin kritisoida riippuen siitä, minkälainen yhteys yhtiöllä kaupunkiin on.

10 Hankintayksikkö Tilanteissa, joissa sinänsä lain tarkoittamat hankintayksiköt ja ulkopuoliset yksityiset tahot hankkivat yhdessä jotain, on selvitettävä, onko kyse hankinnasta hankintayksikköjenkään osalta. –Jos hankinnat voidaan erottaa toisistaan, asia voidaan käsitellä tavalliseen tapaan. Ks. MAO:172/03, jossa hankinta oli tehty yhdessä. Yksityisten asianosaisten osalta hakemusta ei tutkittu. –Vertaa ”yksi yhteinen” kohde MAO:58/04 ”Saadun selvityksen mukaan asiassa on kysymys A:n, B:n, C:n, D:n ja E:n välisestä yhteisestä järjestelystä, jonka pääasiallisena tarkoituksena on A:n, C:n, D:n ja E:n osalta lämpöenergian ostaminen ja B:n osalta jätteenhävityspalvelun ostaminen. Saadun selvityksen mukaan mainittu järjestely muodostaa yhden jakamattoman kokonaisuuden. Kyseessä on siten mainittujen yritysten välinen, sanottua tarkoitusta varten perustettu yhteenliittymä, jota tulee pitää kyseessä olevan hankinnan tekijänä. Näin ollen asiassa tulee ensin selvittää, onko mainittu yhteenliittymä kyseessä olevan järjestelyn osalta hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.”

11 Hankintayksikkö Vanha tai uusi hankintalaki ja esityöt eivät sisällä selkeää sääntöä, miten edellisen kaltaisia ”kokonaisuuksia” tulisi kohdella. –MAO päätyi em. ratkaisussa toteamaan: ”Kyseessä oleva yhteenliittymä ei ole sillä tavoin itsenäinen oikeushenkilö, että siihen voitaisiin soveltaa hankintalain 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohtia. Yhteenliittymää ei voida pitää hankintayksikkönä myöskään mainitun säännöksen 3 kohdan perusteella. Näin ollen asiassa jää selvitettäväksi, onko yhteenliittymä hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö.” –Kun rahoitus tuli hankkeeseen osallistuvilta yhteisöiltä ja suuri osa siitä ei ollut hankintalain tarkoittamaa rahoitusta, kyse ei ollut hankintayksiköstä. KHO:n ratkaisussa 21.3.2006 (taltionumero 652) KHO piti yhteistyön taustalla olevia hankintayksikköjä hankintayksikköinä. –KHO ei siten hyväksynyt MAO:n kantaa yhteenliittymästä (hankkeesta) hankintayksikkönä. –KHO ei perustellut kantaansa. Merkitys?

12 Mikä on hankinta? Hankinnasta on kyse kun ostetaan tai vuokrataan tuotteita tai palveluja tai teetetään urakalla. –Laki ei koske kiinteän omaisuuden kauppaa. Hankinnasta ei ole kyse silloin, kun hankintayksikkö itse omilla resursseillaan tekee jotain. –Käytännössä tämä tarkoittaa erilaisten palvelujen järjestämistä, koska harvalla hankintayksiköllä on tuotannollista toimintaa (eli tuotteita tai tavaroita tuskin valmistetaan). –Harkintavalta siitä, tehdäänkö jokin suoritus omana työnä vai hankintaanko se ulkopuolisilta, on hankintayksiköllä. Hakemus, jossa sinänsä tehokkaampi ulkopuolinen yritys, vaatisi hankinnan toteuttamista julkisena hankintana oman työn sijasta, ei siten voi menestyä. Hankinnasta ei ole kyse kunnan tms. myydessä / vuokratessa omaa omaisuuttaan ulkopuolisille. Hankintalaki ei myöskään koske yritystoiminnan järjestämistä.

13 Mikä on hankinta? –Jos kyse on samanaikaisesti palvelujen tms. hankkimisesta, hankintalaki voi soveltua. Ratkaisevaa on kokonaisuus ja mikä on järjestelyn tarkoitus. –Esimerkiksi ratkaisussa MAO:11/03 käsiteltiin em. seikkoja: ”Hankintalain 4 §:n 1 kohdan säännöksestä seuraa, ettei sanottua lakia sovelleta, kun hankintayksikkö vuokraa omaisuuttaan ulkopuoliselle yrittäjälle. Myöskään sopiminen polttoainejakelutoiminnan harjoittamisesta yrittäjän kanssa siten, että tämä saa vastikkeen toiminnalleen asiakkailta, ei kuulu hankintalain soveltamisalaan.” Vrt. MAO:183/04 (Lahden kaupungin avoterveydenhuolto). Tapauksessa kaupunki ja voittanut tarjoaja katsoivat, että kyse oli yrityskaupasta (so. toiminnan siirtämisestä) eikä julkisesta hankinnasta. –Kaupunki ei luovuttanut omaisuuttaan eikä henkilöstön siirtyminen kaupungilta palvelun tarjoajan palvelukseen ollut välttämätöntä tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella. Palvelusta saatavat maksut tilitettiin kaupungille. MAO katsoi, että menettelyn tarkoituksena ja sisältönä oli palvelujen hankkiminen valitulta tuottajalta tietyksi sopimuskaudeksi vastiketta vastaan.

14 Mikä on hankinta? Kyse oli siten hankinnasta. –Liikkeenluovutusväite on tehty myös tapauksessa MAO:143 ja 144/02 (mielenterveyskuntoutujien kuntoutumista tukevat palvelut), mutta tässä ratkaisussa todettiin vain lyhyesti, ettei liikkeenluovutusdirektiivi soveltunut (väite esitettiin arviointiperusteeseen liittyen eikä markkinaoikeuden toimivaltakysymyksenä). Vrt. MAO:149/04 (päiväkotipalvelut). Tapauksessa oli kyse hankintayksikön mielestä palvelusetelijärjestelmää vastaavasta järjestelystä. –MAO katsoi, että ”järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena ja sisältönä on se, että Kotkan kaupunki päivähoitopalveluiden lakisääteisesti vastuullisena järjestäjänä hankkii palvelurahana maksettavaa vastiketta vastaan valitsemiltaan palveluntuottajilta päättämillään ehdoilla yksityisiä päivähoitopalveluja, joita se tarjoaa asiakasmaksulakiin perustuvaa päivähoitomaksua vastaan palvelunkäyttäjille. Mainittu järjestely on siten tarkoitukseltaan ja rakenteeltaan asiallisesti rinnastettavissa siihen, että Kotkan kaupunki hankkisi päivähoitopalveluja ostopalveluna yksityisiltä palveluntuottajilta.”

15 Mikä on hankinta? –Kyse ei ollut varsinaisesta palvelusetelijärjestelmästä, jota hankintalaki ei kaikilta osin koske (HUOM: rajanvedot täysin avoimia), koska kaupunki peri ko. järjestelmän vastaisesti vastiketta. –Kyse oli julkisesta hankinnasta. Rajanveto rakennusurakkaan on ollut hankala, kuten ratkaisu MAO:182/03 ja 183/03 osoittaa (ns. poliisitalo- tapaus). –Tapauksessa kyse oli ”rakennettavan rakennuksen vuokrasta”. Hankintalakiuudistus muutti tilannetta, koska rakennusurakkaa koskevaan määritelmään on otettu myös rakennettavan rakennuksen vuokra. –Jatkossa ”poliisitalon” tapaiset hankinnat on hankintalain vaatimusten mukaan kilpailutettava ja nämä hankinnat voidaan käsitellä markkinaoikeudessa. Olemassa olevan rakennuksen vuokraaminen tai kiinteistön ostaminen ei ole rakennusurakka. –Ongelma ei kuitenkaan poistu kokonaan: miten pitäisi suhtautua peruskorjattavaan rakennukseen?

16 Mikä on hankinta? –Hankintalaissa käytetty termi ”hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla” kattaa mielestäni myös osan korjattavista rakennuksista. Kattaako se kaikki tilanteet? Olemassa olevan rakennuksen vuokraaminen ei ole rakennusurakka, joten tällaisena ei voida pitää myöskään: –Vuokranantajan tarpeista tehtyjä korjauksia. –Vuokralaisen vaatimia normaaleja korjauksia (vähäinen pintojen uusiminen tms.). Mitä räätälöidympiä ”korjaustyöt” ovat, sitä enemmän kyse on hankintayksikön tarpeista ja siten hankintalain tarkoittamasta urakasta. –Tämä vaade saattaa koskea myös tilanteita, joissa Senaatti-kiinteistöt on vuokranantajana. Ongelma nousee esille ainakin silloin, kun Senaatti omistaa tilat. »Laissa ei ole todettu, miten pitäisi suhtautua alivuokraukseen, jos korjaustarpeet ovat lähtöisin tästä vuokralaisesta. »Voivatko hankintayksiköt tehdä yhteistyötä, jolloin kyse ei olisi hankinnasta?

17 Poikkeukset hankintalaista Hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle on jätetty tilanteita, joissa valtion turvallisuusetu tai sotilaalliset perusteet estävät hankinnan toteuttamisen tavalliseen tapaan. –Kaikissa muissa tapauksissa hankinta on toteutettava hankintalain mukaisesti, vaikka kyse olisi poliisiviranomaisen tai puolustusvoimien hankinnasta. Pääosin tätä koskevat ratkaisut tehdään hankintayksikössä eikä markkinaoikeudessa ole käsitelty tapauksia, joissa hakija olisi vedonnut salassapitointressin tms. puuttumiseen. Hankintalain 7 §:n mukaan: ”Tätä lakia ei sovelleta hankintoihin: 1) jotka ovat salassa pidettäviä tai joiden toteuttaminen edellyttää lakiin perustuvia erityisiä turvatoimenpiteitä taikka, jos valtion keskeiset turvallisuusedut sitä vaativat; 2) joiden kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön –Kyse on poikkeuksesta, jonka käyttö on perusteltava. –Poikkeuksia ei myöskään saa tulkita laajentavasti.

18 Poikkeukset hankintalaista Jos hankinta tai mahdollisesti vain sen osakin voidaan toteuttaa julkisena hankintana hankintayksikön on näin meneteltävä. Tämä on todettu lain esitöissäkin. –Esitöiden mukaan salassapitotarvetta arvioitaisiin viranomaistoiminnan julkisuudesta annetun lain perusteella. –Näillä tilanteilla tarkoitetaan tapauksia, joissa hankinnan toteuttaminen julkisesti voisi johtaa esim. viranomaisen kannalta vaaralliseen ”tietovuotoon”. Esitöissä on edelleen todettu: –”Salassapitotarve perustuu usein lainkohdassa tarkoitettuihin turvallisuusintresseihin. Salassa pidettäviä olisivat siten esimerkiksi hankinnat, jotka liittyvät poliisin rikosten torjuntaan liittyviin teknisiin laitteisiin sekä puolustusvoimien turvajärjestelmiin liittyviin tieto- ja viestintäteknisiin hankintoihin.”

19 Poikkeukset hankintalaista –Kyse on esimerkeistä, joten poikkeus hankintalaista on mahdollista käyttää muissakin tilanteissa. Poliisin osalta perusteluna täytyisi olla lähinnä rikosten torjuntaan tai esim. Supo:n osalta valtion turvallisuuteen liittyvistä kysymyksistä. –Salassapitotarve voi kohdistua myös rakentamiseen. »Kyse voi olla myös rakennukseen liitettävistä erilaisista tieto- tms. järjestelmistä sekä siitä, miten näiden turvallisuus varmistetaan. –Esityölausumasta huolimatta myös rikoksen torjuntaa koskevien teknisten laitteiden osalta on oltava salassapitotarve tai turvallisuusetuperuste. Esimerkiksi jokin tavallisen kemikaalin hankintaa tuskin koskee erityinen salassapitotarve. Esimerkiksi ”putkan” rakentaminen tuskin vaatii kovin laajaa salassapitoa. Kyse on poikkeuksesta, joka on näytettävä toteen. –Tämä velvollisuus on hankintaviranomaisella. –Ks. C-157/06, jossa Italia oli hankkinut helikoptereita poliisille ja palokunnalle. Kyseisten helikoptereiden käyttö sotilaallisiin tarkoituksiin oli ”epävarmaa”, joten näyttöä ei pidetty riittävänä. –Tapauksessa Italian valtio oli rikkonut jäsenyysvelvoitteitaan säätämällä asetuksen, joka salli hankinnan kilpailuttamatta.

20 Vähäiset hankinnat Kansalliset kynnysarvot alittavista hankinnoista käytän nimitystä ”vähäinen hankinta”. –Perusteluna on se, että nämä hankinnat vastaavat aiempia markkinaoikeuden oikeuskäytännössä vähäisiksi katsottuja hankintoja. –Tärkeä ero on se, ettei markkinaoikeudella enää ole toimivaltaa vähäisiin hankintoihin. Aiemmin vähäinenkin hankinta oli käsiteltävä, jos hankinta oli tehty vanhan hankintalain säädösten mukaisesti kilpailuttamalla. –Hankintalakia ei yksinkertaisesti enää sovelleta näihin hankintoihin. Hankintayksikön velvollisuus on hankinnan kohteen perusteella arvioida se, ylittyykö kynnysarvo vai ei. –Tältä osin palataan aiempaan (ennen vuotta 1997) ongelmaan toimivallan arvioinnista. Vuoden 1997 lainmuutoksen ja 1.6.2007 välillä kilpailuneuvoston ja sitten markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluivat kaikki hankinnat.

21 Vähäiset hankinnat –Markkinaoikeus on käsitellyt kynnysarvon arviointia tapauksessa MAO:389/08. Tapauksessa kyse oli kopiokoneiden hankinnasta ja hankintayksikkö oli katsonut, ettei 15.000 euron kynnysarvo ylity. Tämän takia hankinnasta ei ollut julkaistu hankintailmoitusta, vaikka tarjouksia oli pyydettykin. Hakija osallistui tarjouskilpailuun, joten voitaisiin väittää, ettei hankintailmoituksen laiminlyönnillä ollut sen kannalta merkitystä. –Markkinaoikeus on kuitenkin johdonmukaisesti katsonut, että hankintapäätös voidaan kumota vain tämän virheen perusteella. Markkinaoikeus totesi kynnysarvon osalta seuraavaa: –”Kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnön mukaisesti hankinta on käsittänyt paitsi itse kopiokoneiden hankinnan tarjouspyynnössä tarkemmin määriteltyine vähimmäisominaisuuksineen myös niihin liittyvät huoltopalvelut neljän vuoden ajaksi, hankintayksiköllä ei ole markkinaoikeuden näkemyksen mukaan ollut perusteita arvioida hankinnan arvonlisäverottoman kokonaisarvon jäävän alle kansallisen ilmoitusvelvoitteen rajan.” »Sinänsä mielenkiintoisesti tuomioistuin ei käsitellyt asiaa lainsoveltamiskysymyksenä. Kynnysarvojen erilaisuudesta johtuen hankinnan lajilla voi olla merkitystä. –Ks. MAO:164/09, jossa hankintaa pidettiin tavarahankintana ja siten kynnysarvon ylittävänä.

22 Vähäiset hankinnat Hankintalaki ei sovellu: Mitä pitää tehdä? –Mikään ei sinänsä estä hankintalain mukaisten menettelytapojen käyttämistä. Vähäisissä hankinnoissa voidaan joutua huomioimaan myös yhteisön oikeuden perusperiaatteet. –Erityisesti kysymykseen tulee kansallisuuteen perustuvan syrjinnän kielto. –Yhteisöjen tuomioistuin on luonut eräänlaisen uuden arviointitavan yhdistetyissä tapauksissa C-147/06 ja C-148/06. Tapauksissa kyse oli rakennusurakasta, joka jäi alle direktiivin kynnysarvon. –Kun kansallinen kynnysarvo on 100.000 euroa, tapaus voi olla relevantti Suomessakin. Ratkaisun kohdassa 24 todetaan: ”Pääasiassa kyseessä olevan lainsäädännön tämä näkökohta voisi johtaa yhteisön oikeuden kanssa ristiriidassa oleviin tuloksiin, jos tiettyyn hankintasopimukseen voi sen ominaispiirteisiin nähden liittyä selvä rajat ylittävä intressi ja se voi siten kiinnostaa muiden jäsenvaltioiden toimijoita. Rakennusurakkaan voisi esimerkiksi liittyä tällainen rajat ylittävä intressi sen ennakoidun arvon vuoksi, yhdistettynä sen teknisyyteen tai siihen, että urakat sijoittuvat paikkaan, joka on otollinen herättämään ulkomaisten toimijoiden kiinnostuksen.”

23 Vähäiset hankinnat –Yleensä ei pohdita mitään tapauskohtaisia intressejä, vaan lähtökohta on ollut yhteisön oikeuden periaatteiden soveltuminen aina, jos esim. kansallisuuden perusteella syrjitään. –Ennakoidulla arvolla tuomioistuin tarkoitti todennäköisesti sitä, että mitä lähemmäs EU-kynnysarvoja mennään sitä selkeämpi velvollisuus on. »Tämä vähentäisi ratkaisun merkitystä Suomen kannalta (kansallinen laki estää vastaavan tilanteen syntymisen kuin Italiassa). –Teknisyys? »Tämän kohdan arvioiminen on kovin vaikeaa, koska mitään tarjous tulvaa tuskin tulee, jos kyse on vaikeasti toteutettavasta urakasta. Ratkaisun kohdassa 26 viitataan mm. suurtuotannon etuihin ja kilpailukykyyn – mutta ovatko nämä ns. teknisiä seikkoja. –Ominaispiirteet ja rajat ylittävä intressi? »Tämä saattaa tarkoittaa sitä, että hankinta toteutetaan sellaisella markkina-alueella, jossa toimijoilla on tapana toimia rajojen yli (esim. Helsinki – Tallinna).

24 Vähäiset hankinnat –Suomen markkinat ovat moniin muihin verrattuina varsin pienet. Seuraako tästä se, että koko Suomi olisi niin lähellä rajoja, että tapaus pitäisi mahdollisesti ottaa huomioon? Ratkaisun kohdassa 35 tuomioistuin rajasi velvollisuutta ottaa tarjoajia mukaan: ”Näin ei kuitenkaan ole silloin, kun kansallisessa tai paikallisessa lainsäädännössä vahvistetaan – tai asianomainen hankintaviranomainen vahvistaa – tarjousten kohtuuttoman suuren määrän vuoksi, mikä seikka voisi velvoittaa hankintaviranomaisen tarkastamaan kontradiktorisesti niin suuren määrän tarjouksia, että sen hallinnollinen kapasiteetti ylittyy tai kyseisestä tarkastuksesta mahdollisesti aiheutuvan viivästyksen vuoksi hankkeen toteutuminen voi vaarantua, kohtuullinen kynnys sille, milloin poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset voidaan automaattisesti sulkea pois.” –Rajaus edellyttää kuitenkin melkoisia tapausmääriä: hallinnollinen kapasiteetti ei todennäköisesti voi ylittyä vain esim. 10:stä tarjouksesta. –Myös viivästyminen vaatii melkoisia tapausmääriä tai sitten sitä, että tarjoukset ovat jostain syystä hankalasti verrattavissa. –Kohtuullinen kynnys tarkoittaa ratkaisun perusteella enemmän kuin 5 kappaletta (ratkaisun kohta 33). »Kohtuullinen määrä olisi ilmeisesti sellainen, jossa ”työmäärä” ei vielä ole liikaa.

25 Hankintayksiköiden yhteistyö Hankintalaki ei sinänsä koske kuntien tai muiden hankintayksikköjen yhteistyötä. –Yhteistyö voidaan toteuttaa joko luomalla tätä varten pysyvä organisaatio, joka on itsessään hankintayksikkö. Kuntayhtymät ovat tätä suoraan lain perusteella. –Lain perusteella muunkinlainen yhteistyö, kuin pysyväksi tarkoitettu, on mahdollista. Laissa ei kuitenkaan ole säädöksiä tällaisesta yhteistyöstä, joten suosittelen pitäytymistä yhteishankintayksikköihin, sidosyksikköihin tai muutoin selvästi sovittuun, viime mainittuun tilanteisiin rinnastettavaan yhteistyöhön. –Yhteistyö on poikkeus, joka on voitava perustella.

26 Hankintayksiköiden yhteistyö Mahdollista on perustaa ns. yhteishankintayksikkö, jolta tehtävät hankinnat eivät uuden hankintalain 11 §:n perusteella ole varsinaisesti hankintoja. –Lakitekstin mukaan hankintayksikön katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut lakia. –Valtion osalta yhteishankintayksikkö on selvästi Hansel (perustettu nimenomaan yhteishankintoja varten). –Onko Senaatti-kiinteistöt tällainen? Yhteishankintayksikön on oltava ”suoraan tai välillisesti” hankintayksikön omistama. –Tämä toteutunee: valtiota olemme kaikki! ”Perustaminen”, ”säätäminen” tai ”määrääminen” yhteishankintayksiköksi. –Tämäkin voitaneen hyväksyä. Mutta voiton tavoittelu ja muut tuottovaatimukset? –Tätä pitäisin avoimena. Ratkaisua ei ole. –Vertaa direktiivi: käytössä on vain termi ”yhteishankintaviranomainen”.

27 Hankintayksiköiden yhteistyö Nämä yhteistyötilanteet rinnastetaan omaan työhön. –Hankintayksiköillä on siten omaa työtä vastaava harkintavalta siitä, tehdäänkö jokin hankinta yhteistyönä tai sidosyksiköltä. Jos hankinta kuitenkin kilpailutetaan (eli tuotetta tai palvelua ei hankita suoraan yhteishankintayksiköltä), yhteishankintayksikköä on kohdeltava kuten mitä tahansa tarjoajaa. –Ks. MAO:63/02 ” Mikäli hankintayksikkö on kuitenkin päättänyt järjestää tarjouskilpailun, johon myös edellä mainittu yhteishankintayksikkö osallistuu, hankintamenettelyssä tulee noudattaa hankintalain säännöksiä ja kohdella kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi koko menettelyn ajan.” –Se, onko kunnalla tms. velvollisuus hankkia tuote tai palvelu yhteishankintayksiköltä riippuu osapuolten välisistä sopimuksista, hallinnollisista päätöksistä tms. Tätä asiaa ei ratkaista markkinaoikeudessa.

28 Hankintayksiköiden yhteistyö Hankinnat sidosyksiköiltä ovat periaatteessa nykylainkin voimassa ollessa voineet olla muuta kuin hankintoja. –Oikeuskäytännön puutteessa tilanne on ollut epäselvä. Uuden hankintalain direktiiviin perustuva lähtökohta sallii hankinnat sidosyksiköiltä, mutta vain rajoitetussa määrin. –Ehdotetun lain 10 §:n mukaan lakia ei sovelleta tällaisiin tilanteisiin. Edellytykset ovat: –Hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksikköjen kanssa valvoo sidosyksikköä. –Samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan. Näiden kahden kriteerin ongelmana on 1) sallitaanko vähäinenkin valvonta? Hankintayksikköjä voi olla mukana useita ja tällöin pienimmän hankintayksikön valvonta voi olla esim. 10 % luokkaa. Esitöiden mukaan lähtökohtana on valta vaikuttaa ko. yksikön toimintaan.

29 Hankintayksiköiden yhteistyö Toisaalta lakiesityksessä on todettu, että tilanteet, joissa hankintayksikkö omistaa sidosyksikön osittain ovat epäselviä. Edellytyksenä olisi se, että myös yhteisomistustilanteissa valvontavallan on oltava tosiasiallista ja ehdotonta. Mutta sovelletaanko tätä vaatimusta eri hankintayksikköjen yhdessä valvomaan sidosyksikköön? Kun lakitekstin lähtökohta on hyväksyä hankintayksikköjen ”yhteisvalvonta”, täytyy riittävänä pitää sitä, että tosiasiallinen valvontavalta on hankintayksiköillä yhdessä, vaikka jonkin yhteistyöhön osallistuvan yksikön valta olisikin vähäinen. –Yksikkö harjoittaa pääosan toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Eli yli 50 % pitäisi riittää. Entä toiminta sellaisen hankintayksikön kanssa, jonka määräysvallassa yksikkö ei ole? Lasketaanko tämä mukaan? Hallituksen esityksen perusteella näin ei tehdä. Tämä johtaa myös siihen, että edes määräysvallassa oleviin yksiköihin nähden kyse ei ole lain tarkoittamasta poikkeuksesta, jos tuotteita tai palveluja myydään ulkopuolisille siten, että ”pääosa” menee näille tahoille. Hallituksen esitys on kovin epäselvä, koska pelkästään merkittävän määrän myynti muualle voisi estää sidosyksikkö luonteen. Mikähän määrä tämä olisi? Riittääkö esim. 10 %, 20 % vai vaaditaanko yli 50 %?

30 Hankintamenettelyt Hankintamenettelyn pääkeinoja ovat edelleen: –Avoin menettely –Rajoitettu menettely Ilmoitusvelvollisuus muuttaa aiempia käytäntöjä. –Hankintayksiköllä ei enää ole oikeutta lähettää tarjouspyyntöä valitsemilleen yrityksille, vaan rajoitetusta menettelystä on ensin julkaistava hankintailmoitus ja tämän jälkeen on valittava ne yritykset, jotka saavat tarjouspyynnön. »Yritys, joka ei lähetä osallistumishakemusta, ei voi saada tarjouspyyntöä. –Neuvottelumenettely Edelleenkin vain rajoitetusti mahdollinen. Kansallisissa hankinnoissa uuden hankintalain 66 §:n perusteella aiempaa laajempi käyttöala. Osa tapauksista varsin epäselviä, kuten ”moniammatillista erityisosaamista edellyttävässä hankinnassa erityisesti sosiaali- ja terveydenhuollon alalla” Uusia menettelytapoja ovat: –Kilpailullinen neuvottelumenettely –Dynaaminen hankintajärjestelmä –Sähköinen huutokauppa

31 Hankintamenettelyt Kilpailullista neuvottelumenettelyä voi käyttää ainoastaan erityisen monimutkaisissa hankinnoissa. –Kyseeseen voisi tulla esimerkiksi teknisesti vaikean järjestelmän (atk tms.) hankinta. Pelkästään hankinnan teknisyys ei automaattisesti oikeuta kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttöön, vaan uuden lain 29 §:n vaatimukset on täytyttävä. Vaatimuksena on em. lain kohdan mukaan mm. se, että hankintayksikkö ei pysty määrittämään teknisiä keinoja tarpeidensa tyydyttämiseksi (=ei tiedetä, mitä oikein pitäisi hankkia, koska teknistä tietoa ei ole riittävästi saatavilla). Turvallisuustarpeet? –Lähtökohtana on selvittää potentiaalisten tarjoajien kanssa, mitä oikein ollaan hankkimassa ja vasta tämän jälkeen laatia tarjouspyyntö. –Menettely voi olla vaiheittainen eli osa alussa mukana olleista toimittajista voi jäädä sivuun, kun esimerkiksi valitaan toisenlainen tekninen ratkaisu, kuin mitä he tarjoavat. Jokainen ”hylätty” toimittaja voi viedä asian markkinaoikeuteen.

32 Hankintamenettelyt Dynaaminen hankintajärjestelmä tarkoittaa täysin sähköistä hankintamenettelyä markkinoilla yleisesti saatavilla oleville hankinnoille. –Kyse ei oikeastaan ole omasta hankintamenettelystä, vaan keinosta toteuttaa avointa hankintamenettelyä sähköisesti. –Näissä tilanteissa hinta on todennäköisesti ratkaisevin tekijä. Sähköinen huutokauppa on menettely, jossa tarjoajat – kuten muissakin huutokaupoissa – toistensa tarjouksista tietoisina kilpailevat omaa tarjoustaan parantaen aina siihen asti, kunnes huutokauppa lopetetaan. –Tämä menettely sopii vain sellaisiin massatuotteisiin, jotka laadullisesti vastaavat toisiaan. Esimerkiksi kopiopaperin hankinta voisi olla tällainen tilanne.

33 Hankintamenettelyt –Periaatteessa voidaan verrata laatuakin, jos se vain on ”automaattisen arviointijärjestelmän” perusteella tehtävissä. Tämä ei liene kovin usein käytännöllistä. –Rakennusurakat ja ”henkiset” palvelut eivät voi olla sähköisen huutokaupan kohteina. Aiempaan tapaan neuvottelumenettelyn, josta ei julkaista ilmoitusta, käyttö on rajoitettua. –Uusi nimi tällaiselle menettelylle on suora hankinta. Hankintamenettelyjen osalta uudistus ei todennäköisesti johda kovin merkittäviin muutoksiin hankintakäytännöissä. –Uudet menettelytavat, kuten kilpailullinen neuvottelumenettely, eivät sovellu kovin useaan tilanteeseen. –Hankintalakiehdotuksenkin perusteella ensisijaisia menettelytapoja ovat avoin menettely ja rajoitettu menettely.

34 Puitejärjestely Puitejärjestely on sinänsä jo käytössä oleva menettelytapa. Nykyisessä hankintalaissa ei kuitenkaan ole ollut sitä koskevia sääntöjä. –Tämä on todennäköisesti vähentänyt puitejärjestelyjen käyttöä. Uuden lain 31 §:ssä ovat edellytyksen puitejärjestelylle. Nämä ovat: –Toimittajat puitejärjestelyyn on valittava jollain laissa mainitulla menettelytavalla. Etusijalla on tällöinkin avoin tai rajoitettu menettely. Kilpailullista neuvottelumenettelyä ei mainita, joten se ei ilmeisesti ole mahdollinen. –Jos toimittajia valitaan useita, heitä on oltava vähintään kolme. Yhdenkin toimittajan kanssa voi tehdä puitejärjestelyn.

35 Puitejärjestely –Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Hyväksyttävänä on pidettävä esim. fuusion jälkeen fuusioituneen yrityksen tuleminen aiemman toimittajan tilalle. Estettä ei ole kilpailuttaa puitejärjestelyn alainen hankinta erikseen eikä laki mitenkään velvoita hankintayksikköä hyödyntämään käynnistämäänsä puitejärjestelyä (välttämättä ei hankita tätä kautta yhtään mitään). –Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua rajoittavalla tavalla. Tämän ehdon merkitys on epäselvä, koska puitejärjestely ei muutoinkaan saa olla syrjivä ja lähinnä ehto voisi viitata uusien kilpailijoiden syrjimiseen. –Puitejärjestely voi olla voimassa enintään neljä vuotta. Hankinnan kohteen sitä ”välttämättä” edellyttäessä järjestely voi olla pitempikin. Tältä osin laissa ei ole mainittu enimmäispituutta, mutta kyse on poikkeuksesta, jonka perusteet hankintayksikön on osoitettava. Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat tehdään uuden lain 32 §:n mukaisesti:

36 Puitejärjestely –Yhdeltä toimittajalta puitejärjestelyssä sovittujen ehtojen mukaisesti. Tätä toimittajaa voi pyytää täsmentämään tai täydentämään tarjoustaan. Tarjous ei kuitenkaan saa muuttua aiemmasta, koska muutoin ei kyse enää ole puitejärjestelyn mukaisesta hankinnasta, vaan uudesta hankinnasta. Uusi hankinta olisi kilpailutettava! Täsmentäminen lienee mahdollista esim. silloin, kun jo puitejärjestelyä koskevassa tarjouspyynnössä on todettu, että teknisen kehityksen takia itse toimitettava tuote voi muuttua (kuten ”päivitetty” tietokonemalli). –Usean toimittajan kanssa solmitussa puitejärjestelyssä hankinta voidaan tehdä kilpailuttamatta, jos kaikki ehdot on vahvistettu puitejärjestelyssä. Tällainen hankinta voisi olla esim. soratoimitukset, jolloin hankinta tehdään ennalta määrätyn järjestyksen (hinta tms.) perusteella aina kulloinkin toimittamaan kykenevältä järjestelyyn osallistuvalta yritykseltä. –Jos ehtoja ei ole vahvistettu, hankinta on kilpailutettava puitejärjestelyn sisällä. Tällöinkin lähtökohtana on puitejärjestelyn ehtojen käyttäminen.

37 Puitejärjestely Ehtoja voi lakiehdotuksen mukaan täsmentää, mutta tältä osin suosittelisin varovaisuutta. Ehtojen täsmentäminen voi helposti johtaa epäilyyn suosimisesta tms. ja markkinaoikeusprosessiin. Lisäksi jopa puitejärjestelyn ulkopuolelle jäänyt yritys voisi väittää sillä olevan oikeudellisen intressin puuttua asiaan, jos hankinta muuttuu toiseksi tai täysin toisenehtoiseksi kuin alun perin. Tarjous on pyydettävä kirjallisena ”niiltä puitejärjestelyyn otetuilta toimittajilta, joilla on edellytykset hankinnan toteuttamiseen.” Lakitekstin määre on epäselvä, koska puitejärjestelyyn ei alunperinkään pitäisi ottaa kyvyttömiä tarjoajia. Puitejärjestelystä voi tehdä hakemuksen markkinaoikeuteen: –Kun yrityksiä valitaan järjestelyyn ja hakija sivuutetaan tässä vaiheessa tai asetetaan omasta mielestään järjestelmässä huonommalle sijalle kuin pitäisi. –Puitejärjestelyyn valittu toimittaja päätöksestä, jolla häntä ei valittu tuotteen todelliseksi toimittajaksi. –Mahdollisia seuraamuksia käsiteltiin tapauksessa MAO:396/08. Tapauksessa eriävän mielipiteen jättänyt tuomari olisi katsonut hakijalla olleen mahdollisuus päästä oikein tehdyssä menettelyssä puitejärjestelyn toimittajaksi. –Ongelma: olisiko kuitenkaan saanut ajoja? Tämä ei estäne hyvitysmaksun määräämistä.

38 Kelpoisuus Hankintayksikön etu on se, ettei tarjouksia saada liian monelta taholta. Tarjouskilpailun järjestämistä helpottaa siten se, että jo etukäteen avoimesti ilmoitetaan, minkälaisten yritysten toivotaan tekevän tarjouksia. –Hankintayksikkö voikin asettaa tarjoajille kelpoisuusvaatimukset. Nämä vaatimukset koskevat toimittajan taloudellista ja teknistä kykyä suoriutua hankinnasta. Ks. esim. MAO:319/09, jossa esitettyjä vaatimuksia pidettiin kelpoisuusvaatimuksina. Hankintalakiuudistuksessa tarjoajan jättämisestä tarjouskilpailun ulkopuolelle tulee pitkälti velvollisuus. –Käytännössä hankintaa ei ole järkevää tehdä rajaamatta siihen osallistuvia yrityksiä, joten kelpoisuusarviointi sivuutettaneen jatkossa vain massatuotehankinnoissa. –Tietyt taloudelliset rikokset ym. Tämä velvollisuus on periaatteessa ehdoton. –Hankintayksikön asettamat ”vähimmäisrajat”

39 Kelpoisuus Jos toimittaja ei täytä vähimmäisvaatimuksia, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ottaessaan ko. toimittajan mukaan tarjouskilpailuun. Vastaavasti on väärin jättää ulkopuolelle ”kelvollinen” tarjouksen tehnyt toimittaja. Kelpoisuuden arviointi ei sinänsä muutu aiemmasta, vaan lähtökohtana on edelleen selvittää, kykeneekö toimittaja suoriutumaan ko. hankinnasta. –Ratkaisu voi perustua tapauksen MAO:321/07 kaltaiseen arviointiin: ”Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että hakijalla ei ole ollut riittäviä taloudellisia edellytyksiä hankinnan kohteena olevan integraatiokonsulttipalvelun toimittamiseksi ja viitannut hakijan liikevaihtoon kolmelta vuodelta ja hakijaa koskevasta tilinpäätösanalyysistä ilmeneviin seikkoihin. Hankintayksikkö on tältä osin todennut, että hakijan toiminnan pienuus ja taloudellisten resurssien vähäisyys on antanut perustellun syyn epäillä, että hakija ei olisi kyennyt vastaamaan hankkeen laajuuden ja merkityksen edellyttämällä tavalla palvelustaan mahdollisessa ongelmatilanteessa tai palvelun toteuttamiseen liittyvien vastuiden kantamisesta. Edelleen hankintayksikkö on todennut, että hakijan taloudelliset resurssit ovat olleet riittämättömät varmistamaan integraatiokonsulttipalvelun häiriötön toimitus.” –Markkinaoikeus hyväksyi hankintayksikön ratkaisun.

40 Tarjouspyyntö Hankintalakiuudistuksessa edellytetään kirjallisia tarjouspyyntöjä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa (lakiluonnoksen 40 §) ja pääsääntöisesti myös kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa ja toissijaisissa palveluhankinnoissa (70 §). –Suullinen tarjouspyyntö olisi mahdollinen ”poikkeuksellisesti neuvottelumenettelyssä ja suorahankinnassa, kuten erityisen kiireellisessä hankinnassa, jos kirjallinen menettely ei perustellusti ole tarkoituksenmukaista”. Ehdotettu rajaus ei ole kovin looginen. Suorahankinnassa ei välttämättä käytetä tarjouspyyntöjä lainkaan. Neuvottelumenettelyssä tarjouspyyntöjen täsmällinen laatiminen olisi erityisen tarpeellista sen takia, että neuvoteltaessa annetaan helposti toisista poikkeavia tietoja osapuolille ja tämä on syrjivää. Kirjallista muotoa ei ole määritetty laissa tai esitöissä. –Hankinta-asetuksen 19 §:ssä on sähköiseen viestintään liittyvät säännöt. Näiden perusteella esim. tarjouksen voi tietyin edellytyksin toimittaa sähköisesti. Estettä ei siten mielestäni olisi ”sähköiselle” tarjouspyynnölle.

41 Tarjouspyyntö Hankintayksiköllä on oikeus päättää siitä, mitä hankitaan ja mitkä ovat kriteerit. Hankinnan kohde tulisikin määrittää riittävällä tarkkuudella ja sitten miettiä, mitkä kriteerit sopivat tähän kohteeseen. –Tavoitteena on saada vertailukelpoisia tarjouksia, joten tarjoajien on tarjouspyynnöstä voitava ymmärtää, mitä heidän pitää tarjota. –Markkinaoikeus yleensä toteaa tämän varsin selvästi ratkaisuissaan. Ks. MAO:374/08 ” Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus määritellä hankinnan kohde haluamallaan tavalla. Limingan kunnan edellä kerrottu tarkoitus teettää maanajotöitä myös perustraktoritöihin valituilla tarjoajilla ja vieläpä ensisijaisesti juuri heillä ei ole kuitenkaan käynyt ilmi tarjouspyynnöstä. Vaikka perustraktorityöt sisältävät tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla muun ohella maanrakennustyöt ja kuljetuksia, eivät tarjoajat ole voineet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tarjouksia laatiessaan ymmärtää hankintayksikön käyttävän maanajotöihin ensisijaisesti perustraktoriyrittäjiä.” –Tärkeintä on juuri se, miten tarjoaja on voinut asian ymmärtää ei se, mitä hankintayksikkö mahdollisesti on tarkoittanut.

42 Tarjouspyyntö Yksilöinnin tulee olla sillä tasolla, ettei lopputuloksena ole joukko täysin erilaisia tarjouksia. –Ratkaisevaa on se, voidaanko tarjouksia verrata. –Tapauksessa MAO:248/06 oli kyse koulutuspalvelujen hankinnasta. Markkinaoikeus totesi: ”tarjouspyynnössä on ainoastaan ehdotettu millainen koulutuksen muoto ja sisältö ja millaiset koulutusmäärät voisivat olla. Tarjouspyynnössä ei ole täsmällisesti määritelty milloin koulutus alkaisi. Tarjoajille on jäänyt mahdollisuus täsmentää tarjouksissaan koulutuksen suunniteltua ryhmäkokoa, koulutuspaikkaa, kuvausta koulutuksen kohderyhmästä, koulutukseen pääsyvaatimuksia ja opetuksen tavoitetasoa.” Johtopäätös oli: ”tarjouspyynnön perusteella hankinnan kohteena olleen koulutuksen sisältö ja toteutustapa ei ole ollut yksiselitteinen. Tarjouspyyntö ei ole siten ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole tarjouskilpailussa tullut turvatuksi.” Myös hinnat pitäisi pyytää ilmoittamaan vertailukelpoisina. – Ks. MAO:191/09, jossa kaikkia hinta-laatuyhdistelmiä ei ollut pyydetty ilmoittamaan ja jossa osa tutkimuksista oli jätetty hintavertailun ulkopuolelle. Jälleenkerran ratkaisu ei auttanut hakijaa, koska hyvitysmaksua ei määrätty.

43 Tarjouspyyntö Hankintayksikön kannalta voisi olla perusteltua selvittää tarjousten saapumisen jälkeen, voivatko niiden erot johtua tarjouspyynnön epäselvyydestä. –Tällaisessa tilanteessa voidaan pyytää myös tarjousten täsmentämistä, jos tällä tavoin voidaan saattaa tarjoukset vertailukelpoisiksi. Ks. MAO:81/07: ”Hankintayksikön velvollisuutena on toisaalta myös saattaa saamansa tarjoukset tarvittaessa keskenään vertailukelpoisiksi, jotta tarjousten vertailukelvottomuus ei vaarantaisi tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Tarjousten täsmentäminen tai tarkistaminen voi olla perusteltua erityisesti silloin, kun tarjousten vertailukelvottomuus on seurausta tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tilaisuus tarjousten täsmentämiseen on tällöin varattava kaikille tarjoajille.” –Syrjimättömyys on ehdottomasti varmistettava. Tarjouspyyntö voidaan korjata myös kesken tarjouskilpailun.

44 Tarjouspyyntö ‒ Tällöin on erityisesti varmistuttava siitä, että kaikki tarjoajat saavat samanlaiset tarjouspyynnöt. Tapauksessa MAO:206/09 tarjouspyyntö oli epäselvä, koska ajovuorotiedot olivat ristiriitaisia. Hankintayksikkö oli pyrkinyt korjaamaan virheen. Hakijat eivät kuitenkaan olleet saaneet tästä tietoa (koska he eivät olleet korjanneet tarjoustaan vastaavasti). Markkinaoikeus päätyi katsomaan: ”Asiassa ei siten ole ollut kohteen tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamisen kannalta riittävää, että hankintayksikkö on ennen tarjousten jättämisen määräpäivää 18.1.2008 sinänsä pyrkinyt antamaan kaikille tarjoajille tiedon edellä mainitusta virheestä julkaisemalla 7.1.2008 liikennöitsijäsivustollaan ilmoituksen sanotusta tarjouspyyntö-asiakirjojen kirjoitusvirheestä ja ilmoittamalla asiasta sähköisen tiedottamisjärjestelmän kautta Etelä-Suomen läänin alueen ostoliikenteen harjoittajille, joukkoliikenneluvan harjoittajille sekä taksiautoilijoiden paikallisyhdistyksille.” Myöskään tarjouskilpailun ehdoissa ei edellytetty mahdollisten muutosten seuraamista ao. internet-sivustolta. –Mikähän olisi riittävää?

45 Tarjouspyyntö Kaikille tarjoajille on toki jo alun perin annettava samat tiedot. –Katso tapaus MAO:157/08, jossa oikeus totesi: ”Hakija on esittänyt sen tarjoushinnan perustuneen siihen, että vuokratekstiileihin siirrytään 1.1.2007, kun tarjouspyynnöstä ei ole muutakaan ilmennyt. Voittanut tarjoaja on puolestaan oman lausuntonsakin mukaan perustanut tarjouksensa sellaiseen tietoon, jonka mukaan vuokratekstiilit otetaan käyttöön sitä mukaa kuin vuokratekstiilit ovat poistokunnossa, pääsääntöisesti kevään 2007 aikana. Hankintayksikkö on vastineessaan vastaavasti kertonut, että hakijalla olisi ollut tiedossaan se, että tarkoituksena on ollut siirtyä vuokratekstiilien käyttöön puolesta puoleentoista vuotta kestävän siirtymäajan kuluessa.” Markkinaoikeus katsoi, ettei tarjoajilla ollut käytössään samoja tietoja hankinnan kohteesta ja kyse oli tarjousten sisältöön / vertailuun vaikuttavasta seikasta. Menettely oli virheellistä ja hankintapäätös kumottiin.

46 Arviointiperusteet Jos tarjouksia halutaan arvioida muutoin kuin hinnan osalta, on arviointiperusteet aina ilmoitettava tarjouspyynnössä. –Arviointiperusteista tulee lisäksi ilmetä selvästi, että kyse on juuri arviointiperusteista eikä hankinnan kohteelle muutoin asetetuista vaatimuksista. Ks. MAO:186/09, jossa osaa arviointiperusteista ei ollut ilmoitettu lainkaan ja jossa osa oli ilmoitettu hankinnan kohdetta koskevina vaatimuksina. –Hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset voivat ylipäätään toimia arviointiperusteina vain, jos kyse on ns. laadullisesta tekijästä eli sellaisesta seikasta, jota joku voi tarjota paremmin. –Tapauksessa on mielenkiintoisella tavalla kysymys myös siitä, pitääkö ns. alakategoriat aina ilmoittaa vai riittääkö, että ko. tietoja vaaditaan tarjouspyynnössä. »Kun hankintalaki edellyttää painotusten ilmoittamista, ei tietyllä tavalla painotettuja alakriteerejä voi käyttää, jos näitä ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Arviointiperusteina ei tulisi käyttää tarjoajien kelpoisuuteen liittyviä seikkoja. –Tapauksessa MAO:185/09 tähän tulokseen tultiin referenssitietojen osalta. Markkinaoikeuden kanta referensseihin oli varsin jyrkkä: niiden katsottiin rajoittavan uusien yrittäjien markkinoille pääsyä. HUOM: Referenssien laadun merkitys! Jotenkin osaaminen on kuitenkin voitava varmistaa! => Kelpoisuusvaatimukset!!!

47 Arviointiperusteet Jos tarjouspyynnössä ilmoitetaan vain kelpoisuusvaatimuksia ja arviointiperusteet jäävät kokonaan ilmoittamatta, tarjouspyyntö saattaa olla liian epäselvä. –Näin esimerkiksi tapauksessa MAO:116/08. Markkinaoikeus katsoi ensin: ”… edellä mainituista valintaperusteiksi ilmoitetuista edellytyksistä vakavaraisuus, luotettavuus ja toimitusvarmuus sekä yrityksen käytettävissä oleva henkilöstömäärä ja kapasiteetti ovat lähtökohtaiseesti liittyneet lähinnä tarjoajien kelpoisuuden arviointiin.” Tämän jälkeen oikeus totesi: ”Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty esittämään selvitystä lähinnä tarjoajan kelpoisuuteen liittyvistä seikoista. Näin ollen tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella voineet varmuudella tietää, minkä seikkojen perusteella hankintayksikkö tulee niiden kelpoisuutta, ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisuutta, arvioimaan.” Kyseinen tapaus oli hyvitysmaksujuttu, joten hankintayksikkö joutui ainoastaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. –Tapauksessa ei voitu osoittaa, että hakija olisi voittanut ”oikein” järjestetyn tarjouskilpailun.

48 Tarjouspyynnön vastainen tarjous Tarjouspyynnön vastainen tarjous on hylättävä. –Tämä velvollisuus koskee erityisesti tilanteita, joissa vaatimus on ilmaistu selkeästi ja yksiselitteisesti mitä tietoja tai millainen tarjous pitäisi antaa. Kyseessä on pääsääntö, jolla korostetaan hankintamenettelyn kaksi / kolmivaiheisuutta: ensin valitaan tarjoajat, sitten tarjouspyynnön mukaiset tarjoukset ja vasta tämän jälkeen verrataan. Tarjoajien valinnan voi katsoa sisältävän myös tarjouspyynnön mukaisuusarvioinnin (eli tältä kannalta kaksivaiheinen). Uuden hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan on osoitettava tarjouksen olevan tarjouspyynnön mukainen. Samassa pykälässä on myös todettu, että tarjouspyynnön vastainen tarjous on suljettava tarjouskilpailusta. –Lakitekstissä tullaan siten vahvistamaan oikeuskäytännössä jo aiemmin omaksuttu kanta.

49 Tarjouspyynnön vastainen tarjous –Uudesta oikeuskäytännöstä ks. MAO:116/09. Tarjouksista on hylättävä kaikki ne, jotka ovat tarjouspyynnön vastaisia. –Sellaisen hakijan tarjous, joka ei vastaa tarjouspyyntöä, ei yleensä voi menestyä markkinaoikeudessa (vrt. tilanne, jossa ei ole jätetty yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta). Esim. tapauksessa MAO:228/05 katsottiin, ettei hakijan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen ja hakemus hylättiin. Hakija ei ollut tieurakassa ilmoittanut pyydettyjä yksikköhintoja, vaikka tarjouspyynnön mukaan 30 % vertailuhinnasta muodostui ”lisä- ja muutoshinnoista.” Määräluetteloihin merkittyjä yksikköhintoja ei pidetty riittävinä, koska näiden avulla oli vain laskettu kokonaishinta (”urakkahinta perustuu oheisiin määräluetteloihin..”). Esim. tapauksessa MAO:194/03 katsottiin, ettei hakijan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen ja se olisi pitänyt heti hylätä ilman jatkoneuvotteluja –Vrt. myös hankintamenettelyn keskeyttämismahdollisuus, ellei tämä ole tarjoajia syrjivää.

50 Tarjouspyynnön vastainen tarjous –Epäselvästä tarjouspyynnöstä vastaa hankintayksikkö. Ks. MAO:114/09. Jos vaihtoehdot on sallittu, vasta selvästi tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen lisäksi tarjota jotain tarjouspyynnöstä poikkeavaa. –Tarjoajalla ei ole oikeutta päättää sitä, mitä hankintayksikön tulisi haluta! Vaihtoehtojen salliminen tarkoittaakin vain mahdollisuutta eikä oikeutta itse määritellä muita toteutustapoja. Jos vaihtoehtoja ei sallita, kaikki vaihtoehtoiset tarjoukset on hylättävä. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:93/08 markkinaoikeus katsoi hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se oli hylännyt hakijan vaihtoehtotarjouksen, mutta kuitenkin ottanut tarjousvertailuun muutamien muiden tarjoajien vaihtoehtoisia tarjouksia. Hyväksyttävänä ei voida pitää edes sitä, että vaihtoehtoisia tarjouksia vertailtaisiin tässä tilanteessa, koska joku tarjoaja on saattanut tarjouspyynnön perusteella jättää tekemättä vaihtoehtoisen tarjouksen. Vaihtoehtotarjousten hyväksyminen tarjouspyynnön vastaisesti olisi tätä tarjoajaa syrjivää.

51 Tinkiminen Hankintamenettelyn tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden turvaamiseksi on tarjousten muuttaminen tarjousten jättöpäivän jälkeen pääsääntöisesti kiellettyä. Menettely on kiellettyä erityisesti silloin, kun tällä menettelyllä pyritään parantamaan tarjousta joko hintaa alentamalla tai laatua parantamalla. –Lähtökohta on siten se, että sekä tarjouspyyntö että sen perusteella annetut tarjoukset ovat lopullisia, joita ei pitäisi muuttaa. –Hankintayksikkö ei edes saa sallia tinkimistä. Tarjouksen parantamista ei saa sallia edes välillisesti. Ks. MAO:19/07, jossa toiselta tarjoajalta oli tiedusteltu heidän ajoreittinsä kokonaispituutta. Tilanteessa reitin pituus ei kuitenkaan voinut olla tarjoajan määrättävissä. Ks. MAO:34/08, jossa hakija oli antanut tarjouksensa 15.6.2005 ja voittanut tarjoaja 2.9.2005. Voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön välillä oli tämän jälkeen käyty neuvotteluja ja voittanut tarjoaja oli sähköpostiviestissään 28.9.2005 vahvistanut alentavansa tarjouksessaan ilmoittamaansa soveltuvuustutkimuksen hintaa. –Tapauksessa oli lisäksi käytetty suullista tarjouspyyntöä.

52 Tinkiminen Markkinaoikeus totesi: ”Asiassa ilmenneen perusteella hankintayksikkö on edellä mainitun voittaneen tarjoajan ilmoituksen perusteella määritellyt tarjousvertailussa huomioon otettavat tarjoushinnat siten, että tarjoushinnan määräytymisessä on otettu myönnetyn alennusprosentin ohella huomioon voittaneen tarjoajan reitille ilmoittama kilometrimäärä. Mainittu menettely on johtanut siihen, että alennusprosentiltaan pienempi eli hinnaltaan kalliimpi tarjous on parantunut ja muuttunut hinnaltaan halvimmaksi tarjoukseksi.” –Hankintalaissa ei ole tinkimistä koskevia sääntöjä, joten asia on jatkossakin oikeuskäytännön varassa. Tarjouspyynnön muuttaminen kustannusten alentamiseksi ja uusien tarjousten pyytäminen tämän takia on yleensä sallittua. –Muutosten on kuitenkin oltava todellisia. Samaa tarjouspyyntöä tai sitä vastaavaa tarjouspyyntöä ei saa lähettää tarjoajille.

53 Hankintamenettelyn keskeyttäminen Hankintayksikkö voi eri syistä tahtoa luopua hankintamenettelystä, muuttaa hankintamenettelyä tai aloittaa kokonaan uuden hankintamenettelyn samasta kohteesta. –Tällaisia syitä voivat olla esim. liian korkeat kustannukset, suunnitelmien muuttuminen valitusten takia tms. –Tarjouskilpailu ei kuitenkaan saisi olla pelkästään tapa selvittää hintatasoa, vaan ajatuksena on se, että tarjouspyyntö sitoo hankintayksikköä siinä kuin tarjoukset tarjoajia. Hankintadirektiivit tai hankintalainsäädäntö ei sisällä normia, jonka mukaan kerran aloitettu hankinta olisi aina saatettava loppuun eikä hankintamenettelyä saisi keskeyttää. –Säädöksiä ei otettu uuteenkaan hankintalakiin. –Ratkaisevaa on se, onko hankintayksiköllä oikeus menetellä näin ja millä edellytyksillä. Perinteisesti on katsottu, että keskeyttäminen edellyttää ns. perusteltua syytä.

54 Hankintamenettelyn keskeyttäminen Yhteisöjen tuomioistuin on käsitellyt asiaa kahdessa tärkeässä ratkaisussa: –Asia C-27/98, jossa tuomion kohdassa 23 todettiin, ettei sopimuksen tekemättä jättämistä ole rajattu poikkeuksellisiin tapauksiin tai että sen olisi perustuttava vakaviin syihin. –Asia C-92/00, jossa on tuomion kohdassa 41 todettu, että vaikka hankintaviranomaisen on ilmoitettava tarjoajille perusteet päätökselleen peruuttaa tarjouspyyntö, tämä ei tarkoita sitä, että kyseisen hankintaviranomaisen olisi saatettava sopimuksentekomenettely päätökseen. Markkinaoikeus on todennut, että ratkaisevaa on se, onko menettely tarjoajia syrjivää vai ei. –Ratkaisu seuraa siten hankintalainsäädännön peruslinjausta ja myös asian C-92/00 yhteisön tuomioistuimen kannanottoa. –Ratkaisu tehtiin vahvennetussa kokoonpanossa ja siinä on tietyssä mielessä kyse oikeuden ”linjakannanotosta”, vaikka jokainen tapaus ratkaistaan aina yksittäistapauksena.

55 Hankintamenettelyn keskeyttäminen –Kyseisessä ratkaisussa MAO:193/04 todettiin: ”Markkinaoikeus on aikaisemmassa oikeuskäytännössään vakiintuneesti katsonut, että hankinnan keskeyttäminen ei ole hankintayksikön harkinnassa, vaan keskeyttämiselle tulee olla perusteltu syy. Edellä mainitun yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella ratkaisevaa on, onko hankintayksikkö hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt ehdokkaita ja tarjoajia syrjivästi.” –Oikeuskäytäntöviittaus on juuri em. EU-tapauksiin. Keskeyttämistä on tämän jälkeen arvioitu juuri syrjivyyden pohjalta. –Oikeuskäytäntö on jossain määrin aiempaa sallivampaa. –Hyväksyttävää on yleensä tarjouspyynnön korjaaminen. Tämähän ei sinällään syrji ketään. Ks. esim. MAO:27/07, jossa tarjouspyynnössä ei ollut määritelty sitä, mistä laboratoriotutkimuksista tarjouksia pyydetään, eikä näiden tutkimusten vuotuisia määriä. Koska erilaisia laboratoriotutkimuksia on huomattava määrä, tarjoajien on ollut mahdotonta tehdä tarjouspyynnön perusteella kattavia tarjouksia laboratoriotutkimuksista. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut sellainen, että se olisi voinut tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Vastaavasti MAO:358/08, jossa tarjouspyyntö ei ollut tarpeeksi yksiselitteinen.

56 Hankintamenettelyn keskeyttäminen Markkinaoikeus katsoi, ettei hankintayksikkö ole menetellyt tarjoajia syrjivästi, kun se on keskeyttänyt hankintamenettelyn tilanteessa, jossa tarjouspyyntö on ollut edellä mainituin tavoin virheellinen. –Aiempaan tapaan hyväksyttävää on kilpailun aikaansaamiseksi keskeyttää hankinta, jos tarjouksia saadaan vain yksi kappale. Näin oli tapahtunut em. tapauksessa MAO:27/07 päivystyspalvelujen osalta. –Yleensä ei ole hyväksyttävänä pidetty palaamista aiempaan järjestelyyn, jos hankintayksikkö on järjestänyt tarjouskilpailun. Vrt. MAO:263/06, jossa oikeus totesi: ”Markkinaoikeus katsoo niin ikään, ettei asiassa ole ilmennyt, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi vaarantunut niiden tarjouspyynnössä tarkoitettujen kohteiden osalta, joissa hankintamenettely on keskeytetty hankintaa tekemättä sen vuoksi, että kiinteistöjen hoitoa on päätetty jatkaa aikaisemmin tehtyjen toistaiseksi voimassa olevien sopimusten perusteella. Asian arviointiin tältä osin ei vaikuta se, että mainittujen aikaisempien sopimusten perusteella toimiva palveluntuottaja on osallistunut myös nyt kyseessä olevaan tarjouskilpailuun.” Hankintayksikön perusteluna oli ollut se, että hankinnat olisivat muutoin tulleet merkittävästi kalliimmaksi. –Aiemmin on painotettu myös tarjouspyynnön sitovuuden olevan hankintamenettelyn lähtökohta! –Vrt. MAO:145/02, jossa hyväksyttävänä ei pidetty sopimuksen jatkamista aiemman toimittajan kanssa ja katsottiin kyseessä olevan hankinnan tekemisen kilpailuttamatta.

57 Hankintamenettelyn keskeyttäminen Keskeyttämiseen ja paluuseen vanhan sopimuksen varaan voidaan jatkossa suhtautua aiempaa myönteisemmin, jos hankinta muutoin tulisi liian kalliiksi. –Omana työnä tekemistä erityisesti olosuhteiden muututtua on pidetty hyväksyttävänä. Ks. MAO:240/06, jossa oikeus totesi: ” Hankintayksikkö on keskeyttänyt kyseessä olevan hankinnan kolmen tutkimusnimikkeen osalta hankintaa tekemättä. Nämä tutkimukset on päätetty tehdä omana työnä. Hankintayksikkö on perustellut menettelyään muun ohella olosuhteiden ja tutkimusmäärien olennaisella muutoksella lyhyellä aikavälillä. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi hankinnan kyseessä olevien tutkimusnimikkeiden osalta keskeyttäessään menetellyt hakijaa tai muita tarjoajia syrjivästi. Menettely ei ole näin ollen ollut tältä osin hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. –Tarjousten puutteellisuuteenkin voidaan reagoida keskeyttämällä hankintamenettely. Ks. MAO:187-188/09, jossa keskeytystä ei pidetty syrjivänä. Tapauksessa oli kyse myös uuden hankinnan kiireellisyydestä (eli saiko tehdä suora hankintana).

58 Hankintamenettelyn keskeyttäminen Hankintamenettelyssä voidaan siirtyä myös neuvottelumenettelyyn. Tämän tai keskeyttämisen ”lainmukaisuus” ei tarkoita sitä, että kaikki jatkotoimet olisivat hyväksyttäviä! –Ks. MAO:219/05, jossa siirryttiin lainvastaisesti neuvottelumenettelyyn vain tarjousten tinkimiseksi. Hankintalaissa ei ole erillisiä säädöksiä siitä, miten hankintamenettelyä tulisi jatkaa keskeyttämisen jälkeen. –Käytännössä hankintayksikön on yksinkertaisesti aloitettava uusi hankintamenettely lain säädösten mukaisesti. –Vaarana on edelleen se, että uudesta hankintamenettelystä muodostuu tinkimisen korvike. Tämähän on sinänsä täysin sallittua, koska liian kalliit tarjoukset saa edellä todetuin tavoin hylätä ja aloittaa uusi hankintamenettely. Suositeltavana pitäisin sitä, ettei aiempien tarjousten yksityiskohtaisia hinta- tms. tietoja julkaistaisi keskeyttämispäätöksen yhteydessä. –Huom: Julkisuuslain 7 §.

59 Tarjousvertailu Lakiuudistus ei ole tuonut varsinaisia muutoksia tarjousten vertailuun. –Hankintalain 62 § (EU-hankinnat) on kansallisia hankintoja koskevaa 72 §:ää tiukempi, koska sen perusteella vertailussa ei periaatteessa voida käyttää kelpoisuuteen liittyviä tekijöitä lainkaan. Epäselvää on, voisiko ”kelpoisuutta” kuitenkin käyttää, jos kelpoisuusvaatimukset ja arviointiperusteet eivät sekoitu keskenään (eli samoja ei käytetä kahdessa roolissa). –Lain 72 § sallii ”kelpoisuuden” vertailutekijänä tietyissä tilanteissa: ”Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.” Näissäkin tilanteissa on aina erotettava toisistaan kelpoisuuden arviointi ja tarjousvertailu.

60 Tarjousvertailu Ratkaisun on myös aina perustuttava kaikkiin ilmoitettuihin kriteereihin! –Pelkät numerot tai ”yhden tarjoajan kehuminen” eivät riitä, vaan vertailusta on selvästi ilmettävä mikä tarjous on millä perusteella muihin verrattuna kokonaistaloudellisesti edullisempi. –Hyväksyttävää voi olla todeta, etteivät tarjoukset poikkea laatukriteerien osalta toisistaan, joten ratkaiseva on hinta. –Hankintayksikkö ei voi mielivaltaisesti siirtyä vertailemaan tiettyjen arviointiperusteiden pohjalta. Esim. tapauksessa MAO:71/04 oli ilmoitetuista arviointikriteereistä poiketen verrattu sähköurakan valinnassa vain hintaa! Hakija sai hyvitysmaksua. Tapauksessa MAO:174/04 turvapuhelinpalvelutarjouksia ei arvioitu kaikkien ilmoitettujen kriteerien pohjalta. Kyseiset vaatimukset nousevat jatkuvasti esille! –Ks. MAO:393/08, jossa päätöksestä ei ilmennyt miten tarjouksia oli verrattu. Myös tarjousvertailussa on varmistettava tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.

61 Tarjousvertailu –Ks. MAO:394/08, jossa oikeus totesi: ”Edellä lausuttu huomioon ottaen ja kun hankintayksikkö ei ole tarkemmin selvittänyt mihin se on perustanut arvionsa hakijan tarjoamien lääkäreiden työkokemuksesta, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten vertailussa hakijaa syrjivästi katsoessaan hakijan tarjoukseensa liittämien ansioluetteloiden tulkinnan perusteella hakijan tarjoamien lääkäreiden työkokemuksen vähäisemmäksi kuin mitä hakija on tarjouksessaan esittänyt, ja ottaessaan toisaalta voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan osalta tarjousten vertailussa sellaisenaan huomioon tarjouksissa esitetyt, ja sisällöltään yksilöimättömät, työkokemustiedot. Hankintayksikön menettelyn johdosta hankintamenettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.” –Hankintayksikkö olisi voinut ottaa lähtökohdaksi tarkempien tietojen arvioimisen, mutta sitten nämä tiedot olisi pitänyt pyytää muiltakin tarjoajilta. Mahdollisen pisteytyksen tai sanallisen arvioinnin erojen on aina perustuttava todellisiin eroihin tarjouksissa. –Jos eroja ei ole, tarjouksia on pidettävä ko. kriteerin osalta samanarvoisina.

62 Tarjousvertailu Ks. MAO:379/08, jossa eroja oli: –”Koska hakija on ilmoittanut huoltoväliksi yhden vuoden voittaneen tarjoajan puolestaan ilmoittaessa, etteivät sen laitteistot tarvitse öljyämisen lisäksi vuosittaista huoltoa, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti tai hakijaa syrjivästi arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tältä osin hieman hakijaa paremmaksi.” Tärkeintä on se, että vertailuasiakirjoista aina ilmenee se, miten tarjouksia on todellisuudessa verrattu. –Ks. MAO:349/08, jossa ei käytetty arviointiperustekohtaista pisteytystä, mutta vertailuasiakirjasta ilmeni, se miten tarjouksia oli arvioitu. Vertailu ei mielestäni ollut paras mahdollinen, koska normaali lähtökohta on se, että jonkinlaista pisteytystä käytettäessä pisteytys pitäisi tehdä arviointiperustekohtaisesti. Jos tarjousten vertailussa päädytään tasapisteisiin, hankintayksiköllä on muutamia tapoja päättää mikä tarjous valitaan. –Uutta tarjouskilpailua ei siis tarvitse järjestää, mutta myöskään mitään tinkimistä ei tämän perusteella voi sallia. Vrt. ”Ankkalinnan laki” Aku Ankan taskukirjassa.

63 Tarjousvertailu –Hyväksyttää on esimerkiksi pitää hintaa ratkaisevana ja valita halvempi. –Hyväksyttävää on kuitenkin myös laadun korostaminen ja valita paremmat laatupisteet saanut tarjous. –Voittanut tarjous voidaan valita myös arpomalla. Ks. MAO:379/08: –” Markkinaoikeus toteaa, että molemmat tasapisteisiin päätyneet tarjoajat ovat olleet saadun selvityksen perusteella mukana hankintayksikön suorittamassa arvonnassa. Asiassa ei ole ilmennyt, että arvonta sinänsä poikkeuksellisena tarjouskilpailun ratkaisutapana tai kysymyksessä olevassa tapauksessa suoritettu arvontamenettely olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Markkinaoikeus siten katsoo, ettei hankintayksikön voida todeta menetelleen tältäkään osin virheellisesti tai hakijaa kohtaan syrjivästi arpoessaan voittajan tasapisteisiin päätyneistä tarjoajista.” –Kun uudessa laissa korostetaan avoimuutta ja tietojen ilmoittamista, voitaisiin hankintayksiköille asettaa velvollisuus ilmoittaa jo tarjouspyyntöasiakirjoissa se, miten tasapiste tai tasahinta tapauksissa voittanut tarjous tullaan valitsemaan. Hankintayksikkö voi kuitenkin luottaa tarjouksiin eli siihen, että tarjoaja voi toimittaa sen minkä lupaa. –Ks. MAO:381/08:

64 Tarjousvertailu ”Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä ei tarjousasiakirjojen perusteella ole ollut syytä epäillä Helsingin Ensihoito ja Sairaankuljetus Oy:n tarjouksessa ilmoitettujen tietojen paikkansapitävyyttä edellä mainituilta osin.” Jos tarjousvertailun virhe ei ole johtanut väärään lopputulokseen, hakemus voidaan hylätä virheestä huolimatta. –Ks. esim. MAO:250/05, jossa kyse oli rakennuttamis- ja valvontatehtävistä. Hankintapäätöksestä ei ollut ilmennyt, miten tarjouksia oli vertailtu eri arviointiperusteiden osalta. Kun hankintayksikkö oli kuitenkin laatinut yksityiskohtaiset pisteytysperusteet ja myös tehnyt niiden perusteella vertailutaulukon, ei hankintapäätöksen perusteluvirheen katsottu vaikuttaneen tarjouskilpailun lopputulokseen. –Em. tapauksessa oli kyse myös siitä, millä perusteilla pisteitä annetaan erilaisesta koulutuksesta ja kokemuksesta. Tältä osin hankintamenettelyä ei pidetty virheellisenä (so. syrjivänä).

65 Hankintapäätös ja -sopimus Hankinnasta on hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan aina tehtävä päätös: –”Hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.” Tarjoajien asemaan vaikuttavat kaikki ne ratkaisut, joilla joku tarjoaja joko valitaan jatkoon tai tippuu pois hankintamenettelystä. –Esimerkiksi kelpoisuutta tai tarjouspyynnön mukaisuutta koskevat ratkaisut. Päätös on siten oltava kirjallinen ja se on perusteltava. Hankintapäätös on luonnollisesti annettava asianosaisille tiedoksi. –Hankintalaki ei kuitenkaan velvoita yleisempään tiedottamiseen. –Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan riittävää on: ” Päätökseen tulee liittää kirjallinen ohje asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Päätös perusteluineen sekä hakemusosoitus on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee. Ehdokkaan ja tarjoajan katsotaan saaneen päätöksen ja hakemusosoituksen tiedoksi, jollei muuta näytetä, seitsemän päivän kuluttua niiden lähettämisestä.”

66 Hankintapäätös ja -sopimus Hankintalaki edellyttää tiedoksiantoa ainoastaan asianosaisille. –Asianosaisen asemassa voi kuitenkin olla myös sellainen yrittäjä, joka ei ole osallistunut tarjouskilpailuun. Tällaisille – ulkopuolisille – tahoille hankintapäätös voidaan tietenkin antaa vain heidän sitä pyytäessään. –Hankintapäätöksen antamisesta kieltäytymisestä ei ole hankintalaissa säädöksiä, vaan lähtökohtana on normaali julkisuuslainsäädäntö (jota ei tältä osin tässä käsitellä). –Hankintalaissa ei myöskään ole määräyksiä siitä, missä ajassa päätökset olisi annettava tiedoksi ”ulkopuolisille”. Näiden tahojen hakemuksentekoaika ei kuitenkaan ala kulua ennen kuin asianosainen on saanut päätöksen tiedoksi. EU-hankinnoissa hankintasopimusta ei pääsääntöisesti saa tehdä ennen kuin ns. odotusaika on kulunut (ks. alla).

67 Hankintapäätös ja -sopimus EU-hankinnoissa hankintasopimusta ei hankintalain 74 §:n mukaan saa tehdä ”aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja hakemusosoituksen tiedoksi. Hankintasopimus voidaan kuitenkin tehdä tätä aikaisemminkin, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä tai ennalta arvaamattomasta hankintayksiköstä riippumattomasta syystä.” –Mitään sanktiota siitä, että hankintasopimus on solmittu ennen hankintalain 74 §:n mukaista määräaikaa ei uudessa laissakaan ole. Markkinaoikeus ei voi käyttää ns. reaalikeinoja, jos hankintasopimus on jo solmittu. –Pelkkä hankintasopimuksen tekeminen liian aikaisin lain 74 §:n vastaisesti ei ilman muita hankintamenettelyn virheitä voi johtaa edes hyvitysmaksuun, koska hakija ei voisi osoittaa mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. –Käytännössä sopimuksenteko vastoin hankintalain säädöksiä voi johtaa siihen, että hankintayksikkö tuomitaan normaalia korkeampaan hyvitysmaksuun, jos tämän seuraamuksen edellytykset muutoin täyttyvät.

68 Hankintapäätös ja -sopimus Aiemman lain aikaisessa oikeuskäytännössä markkinaoikeus on todennut esim. tapauksessa MAO:207/06, että vanhan hankintalain 7a § 2 momentin mukaan hankintasopimuksen sai tehdä vasta 21 päivän kuluttua siitä, kun hankintapäätös oli annettu tiedoksi asianosaisille, ellei 3 momentin mukaisesta kiireestä tms. ollut kysymys. –Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Markkinaoikeus katsoo, että Tieliikelaitos on tekemällä Patria Vammas Oy:lle 15.8.2006 kirjallisen tilauksen kuudesta tiehöylästä lisälaitteineen menetellyt hankinnan täytäntöönpanossaan hankintalain [7 a §:n] vastaisesti.” –Seuraamuksista päätettäessä markkinaoikeus kuitenkin totesi, ettei hyvitysmaksun edellytyksiä ollut, joten tällä hankintalain vastaisella menettelyllä ei ollut mitään konkreettisia seuraamuksia. –Hankintalain seuraamusjärjestelmää tullaan mahdollisesti uudistamaan muutaman vuoden sisällä, joten mahdotonta ei ole, että näitä hankintalain ”rikkomuksia” varten säädetään jokin oma seuraamus.

69 Hankintapäätös ja -sopimus Välttämätön yleinen etu voi oikeuttaa sopimuksen tekemiseen lähinnä samoista syistä, jotka oikeuttaisivat tekemään hankinnan lain 27 §:n 3 kohdan perusteella suorahankintana ”äärimmäisen kiireen” takia. –Esitöissä ei tosin viitata tähän pykälään, vaan niissä perusteeksi on todettu (HE 50/2006 s. 118): ” Syinä voisivat olla esimerkiksi ihmisten terveyteen ja turvallisuuteen liittyvät seikat tai äärimmäinen kiire. Lisäksi olisi edellytyksenä välittömän sopimuksenteon välttämättömyys. Kiireen tulisi johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joita hankintayksikkö ei ole voinut kohtuudella ennakoida.” Kun ”kiireen” edellytykset ovat samanlaiset, voidaan mielestäni 27 §:n 3 kohtaa ja kiirettä koskevaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä hyödyntää myös esillä olevassa arvioinnissa. Lähtökohtana on tältä kannalta erityisesti se, että kiirettä on tulkittava tiukasti.

70 Hankintapäätös ja -sopimus Hyvä hallintotapa edellyttää mielestäni sitä, ettei muutoksenhakua tehdä reaalikeinojen osalta mahdottomaksi tekemällä hankintasopimus, ellei tähän ole perusteltua syytä. –Hyvän hallintotavan vastaisena pitäisin hankintapäätöksen täytäntöönpanoa ennen kuin asianosaiset ovat edes voineet saada siitä tiedon. –Markkinaoikeus voi myös kieltää tällaisen hankintapäätöksen täytäntöönpanon, jos asia saatetaan vireille ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ongelmia voi aiheutua siitä, että EU-hankinnoissa hankintasopimuksen saa em. lainkohdan mukaan tehdä vain, jos ehdokkaat ja tarjoajat ovat saaneet päätöksen ja hakemusosoituksen tiedoksi. Periaatteessa tällä tarkoitetaan oikean hakemusosoituksen antamista tiedoksi.

71 Hankintapäätös ja -sopimus –Esitöissä asiaan ei oteta mitään kantaa, joten on epäselvää voiko virheellinen hakemusosoitus aloittaa 74 §:n mukaisen määräajan kulumisen. Käytännössä hankintayksikön tulisi varmistaa, että asianosaiset saavat oikeat hakemusosoitukset. Sopimuksen teon helpottamiseksi hankintayksiköt voivat aina käyttää esisopimuksia tms. järjestelyjä, joilla pyritään hankintapäätöksen jälkeen varmistamaan valitun toimittajan sitoutuminen hankintaan. –Tällainen sopimus ei saa ainakaan EU-hankinnoissa olla lopullinen, jos edellä käsitelty määräaika ei ole kulunut. Hankintalaki ei aseta yleisellä tasolla vaatimuksia hankintasopimukselle. –Tärkein vaade on kuitenkin se, ettei sopimus saa tosiasiassa poiketa tehdystä hankintapäätöksestä.

72 Hankintasopimuksen muuttaminen Avointa on hankintalain perusteella se, miten tulisi suhtautua hankintapäätöksen jälkeen ilmeneviin muutostarpeisiin: –Ennen hankinnan käynnistymistä –Hankintakauden ja toimitusten aloittamisen jälkeen. –KHO on ratkaisussaan (19.10.2005 taltionumero 2647) arvioinut hankintapäätöksen jälkeisten muutosten merkitystä. Markkinaoikeus oli ratkaisussaan katsonut, että hakemus oli tehty liian myöhään ja tämä kanta oli sinänsä oikea, jos arviointi tehdään alkuperäisestä hankintapäätöksestä. KHO katsoi: ”Tarkasteluajankohtana julkisista hankinnoista annetussa laissa (1505/1992) ei ollut hankintapäätöksen tekemistä koskevia säännöksiä. Sanotun lain perusteella ei ollut siten sinänsä estettä päättää hankinnasta myös ilman nimenomaista kirjallista hankintapäätöstä. Korkein hallinto- oikeus katsoo, että käsillä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on tosiasiallisesti tehnyt ennen hankintasopimuksen tekemistä uuden, lopullisen hankintapäätöksen, jolla on päätetty uudesta alihankkijasta ja samalla kumottu 11.11.2004 tehty hankintapäätös tältä osin. Toisin kuin markkinaoikeus on päätöksensä perusteluissa lausunut, kysymyksessä on tältä osin hankintaan ja siinä noudatettavaan menettelyyn liittyvä asia eikä hankintayksikön ja tarjoajan välinen sopimusasia.”

73 Hankintasopimuksen muuttaminen KHO totesi lisäksi alihankkijan muutoksen vaikuttaneen muiden tarjoajien oikeusasemaan, joten tätä muutosta koskeva päätös olisi pitänyt antaa muille tarjoajille tiedoksi. KHO otti päätöksen sanamuodon perusteella kantaa vain siihen tilanteeseen, jossa hankintasopimusta ei vielä ollut solmittu. –Voidaanko vielä sopimuksen tekemisen jälkeen asiaan puuttua, on siten tapauksen valossa avointa. –Katsoisin, että puuttumismahdollisuus täytyy olla olemassa, mutta se on rajattava tilanteisiin, joissa hankinnan luonne muuttuu hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitetusta. Normaalit, olosuhteiden muuttumisesta johtuvat korjaukset hankintaan pitäisi voida tehdä. –Näihinkin pitäisi varautua etukäteen jo hankinnasta päätettäessä! »Eli esim. hankintailmoituksessa ilmoittaa se mekanismi, jonka mukaan hankittava tuote tai palvelu ”päivitetään”.

74 Hankintasopimuksen muuttaminen Yhteisöjen tuomioistuin on rajannut sopimuksen teon jälkeiset muutokset varsin vähiin. –Varovaisuuden taustalla on pelko ”bulvaanitarjoajista”. –Ks. C-454/06, jossa kyse oli palveluntoimittajan perustamasta kokonaan omistetusta tytäryhtiöstä, jolle toiminnan käytännön hoitaminen siirrettiin. Periaatteen osalta tuomiossa todettiin: ” 34. Menettelyjen avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena direktiivissä 92/50 tarkoitettuna sopimuksen tekemisenä, jos nämä muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot (ks. vastaavasti asia C-337/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000, Kok. 2000, s. I-8377, 44 ja 46 kohta). 35. Julkista hankintaa koskevaan sopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet – mikäli ne olisivat sisältyneet alkuperäiseen hankintamenettelyyn – sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi.”

75 Hankintasopimuksen muuttaminen –Esillä olevan tapauksen osalta johtopäätös ei ollut näin jyrkkä: ”44. Oikeudenkäyntiaineistosta ilmenee nimittäin, että APA-OTS on APA:n 100-prosenttisesti omistama tytäryhtiö, että APA:lla on päätösvalta APA- OTS:ssa ja että näiden kahden yhtiön välillä on voittojen ja tappioiden siirtoa koskeva sopimus, josta APA vastaa. Lisäksi asiakirjoista ilmenee, että henkilö, joka oli valtuutettu edustamaan APA:ta, oli vakuuttanut hankintaviranomaiselle, että OTS-palvelujen siirtämisen jälkeen APA oli APA-OTS:n kanssa yhteisvastuullisessa vastuussa ja että olemassa oleva palvelu kokonaisuudessaan pysyisi ennallaan. 45. Tällainen järjestely merkitsee asiallisesti sopimusosapuolen sisäistä uudelleenjärjestelyä, jolla ei muuteta olennaisesti alkuperäisen sopimuksen ehtoja.” Yhtiöosuuden luovutus ulkopuolisille voisi kuitenkin tarkoittaa uutta sopimusta (ks. tuomion kohdat 47-51). –Avoimena pitäisin sitä, muuttuuko sopimus toiseksi vasta kun määräysvalta siirtyy vai riittääkö vähäisempi intressin siirtyminen estämään muutosta olemasta ”sisäinen uudelleenjärjestely”. Voidaanko siirtää emoyhtiölle? Tai rinnakkaiselle tytäryhtiölle?

76 Seuraamusten uudistaminen Työryhmämietinnössä on EU-direktiivin pohjalta ehdotettu hankintalain mukaisten seuraamusten uudistamista muun ohella: –Hyvitysmaksu: Työryhmä on muun ohella ehdottanut hyvitysmaksun edellytysten lieventämistä, jotta tästä seuraamuksesta tulisi aikaisempaa tehokkaampi. –Muutos voisi johtaa siihen, että hankintayksikkö voisi joutua maksamaan hyvitysmaksua useammalle kuin yhdelle tarjoajalle, jos maksun määräämisen edellytyksenä ei enää ole todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. »Tätä työryhmä on pitänyt osittain ongelmallisena esim. sen takia, että laajennus voisi johtaa hakemusten määrän lisääntymiseen. Mahdollinen hyvitysmaksun kehittäminen tulisi mietinnön mukaan yhteen sovittaa muiden oikeussuojakeinojen kanssa. Erityisesti tällainen tarve olisi seuraamusmaksun osalta. –Pätemättömyys: Pätemättömyysseuraamus on oikeussuojadirektiivin 2d artiklassa rajattu kolmeen eri tilanteeseen.

77 Seuraamusten uudistaminen Käytännössä seuraamus koskisi laittomia suorahankintoja ja tilanteita, joissa hankintasopimus on solmittu lainvastaisesti odotusaikana tai muutoksenhakuprosessin ollessa jo käynnissä. Työryhmä on pitänyt pätemättömyyttä ankarana seuraamuksena ja tämän takia rajannut pätemättömyyden käytön EU-kynnysarvot ylittäviin tapauksiin ja muutenkin painottanut sitä, että tätä seuraamusta on käytettävä rajatusti. Pätemättömyyden vaikutusten osalta voidaan valita joko alusta alkaen pätemättömyys tai vasta pätemättömyyden toteamisesta seuraava pätemättömyys. –Viimeksi mainitun ratkaisun käyttämistä puoltaisi se, että tällöin aiempia suorituksia ei tarvitse palauttaa. –Pätemättömyyttä voidaan viime mainitussa vaihtoehdossa tukea seuraamusmaksun avulla. –Seuraamusmaksu: Tämä olisi hyvitysmaksun kaltainen seuraamus, jonka käyttöä mahdollisesti valvoisi Kilpailuvirasto. Seuraamusmaksu vastaisi lähinnä kilpailunrajoituslain seuraamusmaksua. –Väliaikaiset sopimukset:

78 Seuraamusten uudistaminen Väliaikaisia sopimusjärjestelyjä voisi käyttää suorahankintaa väljemmin perustein. Edellytyksenä olisi se, että järjestelyn kesto olisi rajattu tuomioistuinkäsittelyn ajaksi tai kunnes tuomioistuin on rajannut täytäntöönpanoa koskevan asian. Samalla tulisi säätää järjestelyn käyttöedellytyksistä ja sopimuskumppanin valinnassa noudatettavista periaatteista. –Mietinnössä ei ole otettu huomioon esim. sitä ongelmaa, ettei halukkaita toimittajia aina välttämättä edes ole. Voittanut tarjoaja tai sopimuksen menettänyt aiempi toimittaja ei esimerkiksi ole halukas toimittamaan tuotetta tai palvelua tarjoamallaan tai aiemman sopimuksen mukaisella hinnalla (koska toimitus ei välttämättä kestä koko sopimuskautta). –Kunnallis- ja kirkollisvalituksista luopuminen. Tämä ei liene käytännössä mahdollista, koska muutos edellyttäisi erilaisten esteellisyyskysymysten sekä hallintomenettelyn virheiden tutkimista markkinaoikeudessa. –Hankintalain mukaisten asioiden käsittelyä ei ehdoteta hajautettavaksi markkinaoikeudesta esim. hallinto-oikeuksiin. Tätä ratkaisua on pidettävä perusteltuna.