Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto.

Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Kilpailu on jokapäiväinen ilmiö ja jo sanana tarkoittaa monia eri asioita. Verbinä se tarkoittaa “kilpailla” ja siten yleensä edellyttää useampaa kuin yhtä henkilöä, yritystä tms. osallistumaan prosessiin. Tätä prosessia kokonaisuutena kutsumme kilpailuksi. Taloudellinen kilpailu tarkoittaa sitä, että “taloudellisella areenalla” on useita “pelaajia”. –Kuten missä tahansa pelissä myös kilpailussa tarvitaan sääntöjä. Vaarana on se, että ”pelaajat” tekevät keskenään sopimuksia tai muutoin hyödyntävät markkinavoimaansa kilpailun rajoittamiseksi (=kilpailunrajoituslain rooli). –Toisaalta yksittäinen kilpailija tai näiden ryhmä (eli yksi tai useampi elinkeinonharjoittaja) voi pyrkiä sääntöjen vastaisilla siirroilla saavuttamaan paremman aseman pelissä (=sopimattoman menettelyn rooli). –Sääntöjen vastainen menettely aiheuttaa tosiasiallisesti kilpailuhäiriön ja siten vähentää kilpailun toimivuutta. Kilpailua on hankala luokitella tarkasti ‑ ainakin, jos haluaa luoda yhden yhteneväisen käsitteen koko prosessia varten. –Eräs, alun perin juuri sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön puolella syntynyt käsite on suorituskilpailu tai suoritekilpailu. Tämä malli syntyi Saksassa ja on siellä ollut esillä pohdittaessa onko GWB:llä ja UWG:llä (eli sikäläisillä kartelli- ja sop.men.lailla) yhteinen tavoite tai peruslähtökohta. Suomessa asiaa on lanseerannut Petri Kuoppamäki.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Suoritus- tai suoritekilpailulla tarkoitetaan sitä, että yritykset kilpailevat suoritteillaan. Tällainen kilpailu on hyväksyttävää ja tavoiteltavaa. –Jos yritys ei enää kilpailekaan suoritteillaan, vaan esim. pyrkii vain esittämään kilpailijoiden suoritteiden olevan huonoja, kyse ei enää olekaan hyväksyttävästä kilpailusta. Kartellissa tai muussa kielletyssä yhteistyössä suoritekilpailua ei enää ole tilanne, jossa yritykset käyttävät markkinavoimaansa paremman tuoton saamiseksi eivätkä enää pyri kuluttajien eduksi paremman suoritteen luomiseen (eli ei enää aidosti kilpailla). Sopimattoman menettelyn osalta hyväksyttävää ei enää ole se, että oman suorituksen tasosta riippumatta pyritään vain esittämään kilpailijoiden suoritteita halventavia tms. väitteitä. –Käsitteen ongelma on se, että suorituskilpailun rajaaminen on erittäin vaikeaa. Kilpailunrajoituslain osalta käsite ei mielestäni tuo mitään uutta. Kaikki mitä jokin yritys tekee tähtää ainakin välillisesti oman suoritteen menestykseen. Yrityksen intressissähän ei ole esim. väittää jonkin yrityksen tuotteita huonoiksi, jos mitään kilpailuasetelmaa näiden tuotteiden ja omien tuotteiden välillä ei ole. –Kilpailua ei edes teorian tasolla voida mielestäni rajata pelkäksi oman tuotteen parantamisprosessiksi, koska yritykset kilpailevat myös muulla tavoin. –Käytännössä suorituskilpailun ulkopuolelle voisivat kuulua lähinnä sellaiset väitteet, joissa ei ole mitään yhteyttä omiin tuotteisiin (=esim. väitetään jonkin yrityksen olevan taloudellisessa ahdingossa, sen tuotteiden olevan surkeita jne.).

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? »Esimerkkitilanteet ovat kuitenkin sikäli hankalia, että niihin ainakin implisiittisesti sisältyy väite oman aseman paremmuudesta (=yritys X on surkea ja tuotteet huonoja, meillä ne eivät ole näin huonoja). Sopimaton kilpailu tarkoittaa periaatteessa kaikkia niitä tapauksia, joissa sinänsä on kyse kilpailusta, mutta jossa käytetyt menettelytavat eivät enää mielestämme ole hyväksyttäviä. –Teoreettisesti sopimaton kilpailu on siten jotain normaalista kilpailuprosessista poikkeavaa eikä kyse kilpailun toimivuuden kannalta ole varsinaisesti ”sopimattomuudesta” arvoarvostelmana. Sopimatonta menettelyä ei yleensä pidetä esim. rikoksena. Joihinkin tahallaan tai törkeällä huolimattomuudella tehtyihin menettelytapoihin on liitetty rangaistus (tavallisesti sakko). Arviointiin kuitenkin liittyy usein hyvän tavan vastaisuus ja käytännössä kilpailuaspekti jää enemmän sivulle (tapauksethan ovat yksittäisten yritysten omassa intressissään ajamia, jolloin kilpailun mahdollinen tehostuminen on jutun sivutuote). –KSL:n muutoksessa 2008 lain 2:2 §:ään lisättiin maininta, jonka mukaan markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena, jos se on ”ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa”. Näitä arvoja on lueteltu ko. pykälässä, mutta myös muut ”yhteiskunnalliset arvot” voivat periaatteessa tulla arvioitaviksi. Kilpailunrajoitusten osalta ns. relevanttien markkinoiden arviointi on erityisesti mma-aseman osalta ollut tärkeässä roolissa.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Vastaavasti myös sopimatonta kilpailua arvioidaan joidenkin markkinoiden puitteissa. –Mitään relevantteja markkinoita ei tavallisesti kuitenkaan tarvitse sopimattoman menettelyn osalta arvioida. –Ajatuksena on pitkälti se, ettei kukaan lähde ajamaan markkinaoikeudellista juttua, jos jotain järkevää vaikutusta omaan elinkeinotoimintaan ei ole. Sopimatonta menettelyä ei siten ole esim. kilpailevan yrittäjän vaimon ja perheen haukkuminen, jos tällä ei ole mitään yhteyttä kilpailevan yrityksen toimintaan. –Esimerkiksi rikosoikeudelliset seuraamukset ovat toki mahdollisia. –Jos em. henkilöt toimivat kilpailevassa yrityksessä, kyse voi olla sopimattomasta menettelystä. Lainsäädännössä ei kuitenkaan ole rajattu reagointimahdollisuutta vain samoilla markkinoilla toimivien yrittäjien käyttämiin sopimattomiin menettelytapoihin. –Jonkinlainen vaikutus elinkeinotoimintaan pitäisi kuitenkin olla, vaikka esim. Sop.Men.L:n 1 § ei tätä edellytä – vrt. 2 §, jossa vaaditaan vaikutusta tuotteen kysyntään tai tarjontaan tai toisen elinkeinotoimintaan. Asian käsittely markkinaoikeudessa ja KKO:ssa edellyttää, että vaatimuksia esittävällä taholla on riittävä asiaintressi. –Käytännössä on riittävää, että vastaajan toimet ovat ainakin jollain tavoin voineet vaikuttaa kantajaan. Asiasta on säädetty markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 3 §:n 1 momentin 3 kohdassa, jonka mukaan Sop.Men.L:n nojalla käsiteltävä asia tulee vireille markkinaoikeudessa sen elinkeinonharjoittajan hakemuksella, johon viimeksi mainitun lain 1–3 §:ssä tarkoitettu menettely kohdistuu tai jonka toimintaa se saattaa vahingoittaa.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Riittäisikö esim. välillinen vaikutus? Sopimaton menettelyhän saattaa vaikuttaa esim. vahingoittaa jälleenmyyjien toimintaa. –Välillisen vaikutuksen hyväksyminen voisi kuitenkin johtaa juttutulvaan ja ylipäätään toimivaltarajojen pitäisi olla mahdollisimman selviä. –Jälleenmyyjätasoisen kantajan pitäisi siten osoittaa vaikutuksen olevan suora häneen nähden, eikä aivan pelkkä välillinen vaikutus voi luoda asiavaltuutta. HUOM: markkinaoikeudellisia asioita koskevassa laissa on muitakin asiavaltuutta koskevia säädöksiä, joita ei tässä tarkastella (mm. KA:n valtuuksista). –Tavallisesti osapuolet toimivat samoilla tai lähes samoilla markkinoilla. –KKO on ottanut asiaan kantaa vuosikirjaratkaisussa KKO:2005:38. Tapauksessa oli kyse yritystietopalvelujen markkinoinnista. KKO katsoi: ”Käsillä olevassa tapauksessa kumpikin yhtiö markkinoi yritystietopalveluja, joskin niiden tarjoamat tuotteet ja palvelumuodot ovat osin erilaisia. Kummankin yhtiön harjoittaman markkinoinnin kohderyhmänä ovat viime kädessä yritystietopalvelujen käyttäjät. Tällöin on luontevaa katsoa, että yhtiöt toimivat tarjoamiensa tuotteiden ja palvelumuotojen eroista huolimatta toistensa kilpailijoina samoilla yritystietopalveluja koskevilla markkinoilla.” Riittävä asiavaltuus oli olemassa. –Tapauksessa ratkaisevaa oli siten toiminta samoilla markkinoilla. –Kun asiaa ei ratkaistu toisinpäin, ei voida tarkalleen arvioida, missä kohdin asiavaltuus ei enää olisi riittävä.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? –Markkinaoikeudessa asia on ollut esillä tapauksessa MAO:131/06, jossa kyse oli kielistudiojärjestelmistä. Vastaaja väitti, että kantajan tuotteet ovat kokonaan erilaisia kuin heidän digitaaliset opetusjärjestelmänsä. Näin ollen kantajalla ei ollut markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 3 §:n mukaista asiavaltuutta. Menettely ei kohdistunut kantajaan eikä voinut vahingoittaa sitä. Kantaja kiisti tämän näkökulman ja totesi, että yhtiöt myyvät samanlaisia tietokoneohjelmiin perustuvia järjestelmiä ja yhtiöiden asiakaskunta on sama. Yhtiöt olivat siten kilpailijoita. Markkinaoikeus katsoi, että asiassa oli ilmeistä, että yhtiöt olivat toistensa kilpailijoita ja että asia näin ollen tuli ottaa tutkittavaksi. –Tässäkin tapauksessa oli ilmeistä, että yhtiöt olivat kilpailijoita eikä tämäkään tapaus siten ratkaissut kysymystä muiden kuin kilpailijoiden oikeudesta saada asia vireille. –Käytännössä markkinaoikeudellisissa asioissa ei juuri tehdä oikeudenkäyntiväitteitä, jotka perustuisivat siihen, ettei oletettu sopimaton menettely ole mitenkään voinut vaikuttaa kantajaan. Kilpailun sopimattomuutta arvioitaessa ei yritysten markkinavoimalla ole mitään merkitystä. –Sop.Men.L:n perusteella markkinaoikeudessa on käsiteltävä kaikkein pienimmänkin elinkeinonharjoittajan toiseen pieneen elinkeinonharjoittajaan kohdistama kanne. Ainoastaan em. asiavaltuuden on täytyttävä.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? –Periaatteessa vakavampaa markkinoiden toiminnan kannalta on tilanne, jossa markkinavoimainen yritys pyrkii sopimattomin keinoin haittaamaan pienemmän yrityksen elinkeinotoimintaa. Kyse on tällaisessa tilanteessa itse asiassa kilpailunrajoituksesta. Pohdittaessa menettelyn kiellettävyyttä Sop.Men.L:n kannalta ei tällä ”kilpailuaspektilla” ole kuitenkaan merkitystä. –Kun markkinaoikeus ei edes voi määrätä vahingonkorvausta tai muuta hyvitystä, menettelyn moitittavuudella ei ylipäätään ole tämän tuomioistuimen prosessissa merkitystä. Jossain määrin moitittavuus voi ilmetä asetetun uhkasakon määrässä. –Kilpailunrajoituspuoli voidaan toki saattaa Kilpailuviraston tutkittavaksi. Lisäksi menettelyn kohteeksi joutunut elinkeinonharjoittaja voi hakea vahingonkorvausta. »Kun Kivin tutkimukset kestävät erittäin kauan ja vahingonkorvausprosessit ovat kalliita, ei pk-yrittäjälle juuri jää käyttökelpoisia vaihtoehtoja. Markkinoiden toiminnassa tärkeä rooli on kysynnällä ja tarjonnalla. –Ne toimivat “näkymättömänä kätenä”. Jos tarjontaa on enemmän kuin tarpeen osa tuotteista jää myymättä. Jotta ne saataisiin kaupaksi, on hinnan laskettava. Sama menetelmä toimii, jos tuotantoa on liian vähän. Kun kaikki eivät saa haluamaansa tuotetta, he ovat valmiit maksamaan siitä lisähintaa. –Sopimattomalla menettelyllä voidaan aiheuttaa ”toimintahäiriö” tähän hintamekanismiin vääristämällä kuluttajien tietoja hinnoista ja tuotteiden laadusta. Menettely voi johtaa siihen, että kuluttajat esim. ostavat huonompilaatuisia tuotteita kalliimmalla.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Kilpailunrajoituslain puolella eräänlaisen virallisen mallin aseman on saavuttanut ns. toimiva tai tehokas kilpailu. –Kilpailua voi pitää toimivana (tai tehokkaana), jos se täyttää tehtävänsä tietyssä markkinatilanteessa niin hyvin kuin mahdollista. Tässä mielessä toimivuutta rajaa jossain määrin markkinoiden rakenne ainakin lyhyellä tähtäimellä. –Toimivan kilpailun ongelma on: milloin se on todella toimivaa? Mallina voidaan käyttää täydellistä kilpailua ja tällöin toimiva kilpailu on mahdollisimman lähellä tätä ideaalia. Jos täydellistä kilpailua pidetään irrelevanttina, ongelma on: mitä sitten? Miten voimme väittää kilpailun olevan toimivampaa, jos markkinat tai toimintatavat muuttuvat? Esim. muutos rakenteessa (pyritään saamaan lisää kilpailijoita markkinoille) voi johtaa huonompaan lopputulokseen (tehottomampi talous, kun skaalatuoton minimejä ei saavuteta). Ja hylättäessä täydellinen kilpailu päädymme todennäköisesti hypoteettiseen malliin, jonka väitetään olevan paras missä tahansa tilanteessa. Toimivuuden käsite on siten hyvin joustava. Kysynnän muuttuessa (esim. tuotteen elinkaaren mukaan) muuttuu toimiva kilpailukin! Sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön osalta ei Suomessa ole pohdittu, mikä olisi se kilpailuideaali, jota tämän lainsäädännön pitäisi tukea. –Tällä lainsäädännöllä ei ole mitään virallista ”kilpailun edistämistavoitetta”. –Aiemman lain nimenkin mukaisesti pyrkimyksenä on kuitenkin ”vilpillisen” kilpailun estäminen.

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Teoriassa tavoitteiden pitäisi olla samat, vaikka mitään edellä käsiteltyä ”suorituskilpailun” käsitettä ei olisikaan. Lähtökohdaksi voidaan mielestäni omaksua kilpailun toimivuuden ylläpito. –Käytännössä tällä seikalla ei ole merkitystä, koska laki ei edellytä ”kilpailun toimivuuden vastaisuuden osoittamista”. –Kilpailun toimivuuden rooli sopimattoman menettelyn osalta supistuukin lähinnä siihen, ettei esim. uusia markkinointitapoja pidä automaattisesti pitää jotenkin epäilyttävinä, vaan jokainen menettelytapa täytyy arvioida juuri tämän tavan sopimattomuuden kannalta. Esimerkiksi ”product placement” –markkinointi ei ole mitenkään automaattisesti kilpailun idean vastaista tai edes toisten elinkeinonharjoittajien kannalta sopimatonta. Tässä markkinoinnissahan kuluttaja periaatteessa näkee markkinoitavan tuotteen ”toiminnassa”. –Eri asia on se, että tällaisella markkinoinnilla voidaan pyrkiä luomaan harhaanjohtavia mielikuvia tuotteen ominaisuuksista. Tavallinen kännykkä kun ei yleensä toimi kuin James Bondin kännykkä. Yleisemminkin ns. piilomainonta on tietyssä määrin ongelmallista, koska se on sinänsä vain eräs keino kilpailla eikä ainakaan rajoita kilpailua. –Sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön (erityisesti KSL) ja kilpailunrajoituslainsäädännön ehkä tärkein ero onkin siinä, että sopimattomaan menettelyyn on yhdistetty erilaisia kuluttajansuojatavoitteita. »Myös tämä supistaa tietenkin kilpailun käsitteen merkitystä.

Sopimatonta vai rajoittavaa kilpailua? Yritykset ja elinkeinonharjoittajat pyrkivät ensisijaisesti saamaan tuotteensa kaupaksi. –Tähän voidaan pyrkiä joko aktiivisella tai passiivisella markkinoinnilla. Passiivista markkinointia on tuotteen pitäminen kaupan ilman, että asiasta erityisesti tiedotetaan. Aktiivista markkinointia ovat kaikki tuotteen myynnin edistämisen hyväksi tehdyt aktiiviset toimet. Tavallisesti samoilla markkinoilla toimii useita yrityksiä (pois lukien monopolitilanteet). Tällöin jokainen kauppa tavallaan rajoittaa toisten yritysten eli kilpailijoiden toimintaa. –Kyse on normaalista kilpailun ilmentymästä. Kilpailu on sallittua ja yhteiskunta pyrkii enemmänkin estämään sen rajoittamista kuin määräämään, miten yritykset saavat kilpailla. Kilpailu voi kuitenkin mennä liian pitkälle ja kaikkia mahdollisia keinoja ei voida sallia. Näihin tilanteisiin pyritään puuttumaan Sop.Men.L:n kautta. –Kilpailu vaikuttaa yrityksen toimintamahdollisuuksiin ja voitonsaantimahdollisuuksiin. Tältä kannalta on houkuttavaa pyrkiä rajoittamaan kilpailua eri tavoin. Keinoina voivat olla kilpailunrajoituslain tarkoittamat kilpailunrajoitukset, kuten kartellit. Näihin puututaan kilpailunrajoituslain kautta eikä kyseessä ole Sop.Men.L:n tarkoittama tilanne, vaikka menettely esim. kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden kannalta on varmasti ”sopimatonta”.

Sopimatonta vai rajoittavaa kilpailua? Keinoina voivat myös olla menettelytavat, joilla suoraan pyritään häiritsemään tai haittaamaan toisen elinkeinonharjoittajan toimintaa. –Sop.Men.L:n perusteella periaatteessa mikä tahansa keino voisi olla lain tarkoittama, mutta lakia ei kuitenkaan sovelleta esim. mma-yrityksen saalistushinnoitteluun. –Sop.Men.L:n avulla voidaan puuttua ”vilpillisiin” menettelytapoihin. Laki ei kuitenkaan edellytä erityisen ”häiritsemistavoitteen” osoittamista, vaan lähtökohtana on käytetyn kilpailukeinon vaikutus markkinoilla. Kilpailu markkinoilla tarkoittaa erilaisten kilpailukeinojen käyttämistä. Tyypillisimmin tämä tarkoittaa oman tuotteen markkinoimista. –Kilpailukeino on mikä tahansa menettelytapa, jota yritys käyttää pärjätäkseen kilpailussa. Jopa yrityksen perustaminen on ”kilpailukeino”, koska pyrkimyksenä on saada markkinoilta sellainen asema, että yritystoiminta on kannattavaa. Tällöin vaikutetaan aina muiden mahdollisuuksiin toimia. –Kilpailukeino voisi olla vaikkapa lobbaaminen hyvän liikepaikan saamiseksi. Tämän kaltaisiin tilanteisiin ei kuitenkaan sovelleta Sop.Men.L:ia. Mahdollisimman “raaka” kilpailu ei ole itsetarkoitus, vaan pyrkimyksenä ovat toimivat markkinat, joilla käytetään vain hyväksyttäviä kilpailukeinoja. –Kilpailukeinojen hyväksyttävyyttä valvotaan Suomessa Sop.Men.L:n ja KSL:n markkinointisääntöjen avulla.

Sopimatonta vai rajoittavaa kilpailua? Näiden lakien erona on se, että Sop.Men.L käsittelee asiaa vain elinkeinonharjoittajien intressien perusteella ja KSL puolestaan pyrkii muun ohella kuluttajien suojaamiseen heitä haittaavalta markkinoinnilta. –Sop.Men.L:n nojalla voi reagoida toinen elinkeinonharjoittaja, joka toimii samoilla markkinoilla. Prosessuaalisesti kynnys ei ole kovin korkealla ja harvemmin asianosaisasemaa edes kiistetään. –KSL:n rooli on enemmän kuluttajia suojaaminen kuin kilpailijoiden aseman turvaaminen ja ”virallisesta” reaktiosta vastaa KA. Elinkeinonharjoittajakin voi tosin vedota toiminnan olevan Sop.Men.L:n ohella myös KSL:n vastaista, mutta näissä tilanteissa kuluttajien intressi on toissijaista. »KA:lle annetaan tilaisuus osallistua myös Sop.Men.L:iin perustuviin oikeudenkäynteihin, jolloin hän edustaisi kuluttajien etua. Sopimattomassa menettelyssä voidaan yhteenvetona todeta olevan kyseessä “kilpailun ylilyöntien” poistaminen, kun kilpailunrajoituslain perusteella pyritään estämään suoranaiset kilpailua rajoittavat toimet.

Lakiuudistus 1.10.2008 Lakiuudistuksella pantiin täytäntöön direktiivi 2005/29/EY sopimattomista elinkeinoharjoittajan ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä. –Periaatteessa tämä direktiivi olisi pitänyt panna täytäntöön jo 12.6.2007 ja sitä piti alkaa soveltaa 12.12.2007. Suomi oli siten ”myöhässä”. Aiempaa kansallista lakia (eli aiempaa KSL 2 –lukua) olisi voinut tulkita direktiivin mukaisesti ja todennäköisesti tämän takia lakiuudistuksen annettiin myöhästyä. HE 32/2008 mukaan tavoitteena olikin täsmentää nykyistä sääntelyä, jotta se vastaisi direktiiviä. Täsmentämistä pidettiin tarpeellisena myös perusoikeuksien kannalta eli arvioitaessa sananvapautta ja elinkeinonharjoittamisen oikeutta suhteessa Sop.Men.L:iin ja KSL 2 –lukuun. Keskeisiä muutoksia ovat: –Sopimattomuutta koskevan yleislausekkeen täsmentäminen. –Hyvän tavan vastaisuutta koskevan sääntely täsmentäminen. –Lapsiin ja nuoriin kohdistuvan markkinoinnin sääntelyn ottaminen lakiin. Asiaa on aiemmin käsitelty yleislausekkeen ja mainonnan eettisten sääntöjen perusteella, joten asiallisesti muutos ei ole suuri.

Lakiuudistus 1.10.2008 –Kielto käyttää aggressiivisia menettelytapoja markkinoinnissa tai asiakassuhteessa. Tämä on periaatteessa täysin uusi säädös, vaikka aiemmin aggressiivinen markkinointi olisi voitu kieltää yleislausekkeen perusteella. Asiakassuhteen osalta KSL ulotetaan lakiuudistuksen myötä pitemmälle kuin aiemmin. Lakiuudistus tekee mahdolliseksi kieltää myös kuluttajasopimuksen solmimisen jälkeen tapahtuvat aggressiiviset menettelyt. –On epävarmaa, olisiko näitä voitu aiemman sääntelyn perusteella kieltää. –Vertailevaa markkinointia koskevien säädösten uudistaminen. Käytännössä lakitekstejä vain siirrettiin laista toiseen eikä varsinaisesta asiallisesta muutoksesta ole kysymys. Lakiuudistuksen myötä Sop.Men.L ja KSL on mielestäni nähtävä aiempaa selvemmin kokonaisuutena. –Selvä ero on vain siinä, että KSL on sovellettavissa vain, jos menettely on kohdistunut kuluttajiin ja voinut vaikuttaa näiden kulutushyödykkeitä koskeviin päätöksiin.

Markkinointi Yritysten ja kuluttajien kannalta kilpailu muodostuu kolmen osatekijän vuorovaikutuksesta. Nämä tekijät ovat: –Hinta –Laatu –Markkinointi Hinnan avulla yritys luonnollisesti pyrkii saamaan kuluttajat ostamaan tasalaatuisista tuotteista juuri hänen tuotteensa. Vastaavasti kuluttajalle hinta on yksi tärkeimmistä tiedoista. –Yksinkertaisissa, homogeenisissa tuotteissa ei kuluttaja tarvitse ostopäätöksen tekoon juuri muuta informaatiota. Vastaavasti yrityksen markkinointi rajautuu lähinnä siihen, että tuote täytyy saada esille kauppoihin ja kuluttajien tietoisuuteen. –Hintaa koskevat virheelliset väitteet voivat suunnata kysyntää pois todellisuudessa edullisemmasta tuotteesta. Tämän takia erityisesti hintavertailujen totuudenmukaisuus on tärkeää. Laadun avulla yritys pyrkii yleensä erottumaan muista. Samalla parempilaatuisesta tuotteesta voi pyrkiä saamaan ”tusinatuotetta” paremman hinnan. Kuluttajan kannalta kyse on tuotteen käyttöön ja esim. käyttöikään sekä myös arvostukseen liittyvästä tekijästä. –Laatu ei yleensä ole itse tuotteesta päältäpäin havaittavissa, mutta kuluttaja voi tehdä oletuksia laadusta esim. tuotemerkin tai brändin perusteella.

Markkinointi Vaikka tuotteiden jäljittely ei yleensä ole Sop.Men.L:n perusteella kielletty, toisen tuotteen mainetta hyödyntävä jäljittely on. –Yrityksen tavoitteena on usein hyvän hinta-laatu –suhteen korostaminen. Laadun perusteella tuotteet tai palvelut voidaan myös jaotella eri ryhmiin. –Tyypillisesti markkinoilla on ”preemium” ja ”standardi” –tuotteita, mutta niillä voi olla myös halvempia, sub-standardituotteita. –Sama valmistaja voi tehdä eri ryhmiin kuuluvia tuotteita (esim. Nokian ”hienostelukännykät”). Markkinointi tarkoittaa kaikkia niitä keinoja, joita yritys hyödyntää esitellessään itseään, tuotteitaan tai palveluitaan. –Periaatteessa jokaista yhteydenottoa yrityksestä asiakkaaseen tai potentiaaliseen asiakkaaseen voidaan pitää markkinointina. Esim. pyramidijärjestelmästä kertominen ”tupperware-kutsuilla” on myös markkinointia, johon voidaan soveltaa Sop.Men.L:ia, jos kyse on elinkeinonharjoittamisesta. –”Tupperware-kutsujen” osalta järjestelmän ylläpitäjä on varmasti elinkeinonharjoittaja, mutta vaikeampaa voi olla arvioida, mikä olisi järjestelmään osallistuvien, muussa elämässään aivan tavallisten kuluttajien rooli. Millä välineellä yhteydenotto tai tiedotus tapahtuu tai edes saako vastaanottaja viestistä mitään selvää ei ole merkitystä. Kyse on markkinoinnista. –On huomattava, ettei Sop.Men.L sanamuodon perusteella edellytä, että kyse olisi markkinoinnista, vaan arvioitavana voi olla minkä tahansa menettelyn sopimattomuus. Tavallisimmin kyse on kuitenkin jonkinlaisesta markkinoinnista, jota kantaja pitää kiellettynä.

Markkinointi Tapauksessa MAO:33/03 oli arvioitavana tekstiviestien luonne markkinointina KSL:n perusteella (vastaava kanta omaksuttaisiin myös Sop.Men.L:n pohjalta). Oikeus totesi muun ohella seuraavaa: ”Vastaajayhtiön lähettämissä viesteissä ei ole ollut kuluttajalle selkeätä tarjousta hankkia vastaajan liittymä. Vasta sen jälkeen, kun kuluttaja on vastattuaan viestiin "OK" saanut puhelimeensa uuden viestin "Tervetuloa Radiolinjan asiakkaaksi", viestien sisältö on tullut kuluttajalle selväksi.” Yhtiön tavoite oli ollut saada kilpailijayhtiön asiakkaita omiksi asiakkaikseen. Sen lähettämät viestit olivat oikeuden mielestä olleet selkeästi kaupallisia. Lähettämillään viesteillä yhtiö on pyrkinyt hankkimaan uusia asiakkaita kilpailevalta elinkeinonharjoittajalta. –Vastaajayhtiö oli itse katsonut, että kyse oli tiedottamisesta, joka liittyi osin ”pakkotilaan” (Telia oli irtisanonut Radiolinjan kanssa olleen sopimuksensa ja tästä oli seurannut se, että osa Telian kännykkäliittymistä ei toiminut). Kun vastaajayhtiö ei ole esittänyt sellaisia perusteluja, joiden vuoksi KSL:n markkinointisäännökset eivät kyseiseen suoramarkkinointiin soveltuisi eikä yhtiö ollut hankkinut televiestinnästä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain mukaista ennakkosuostumusta kuluttajilta viestien vastaanottamiseen, markkinaoikeus kielsi menettelyn sakon uhalla. –Tiedottaminen, jonka avulla myydään jotain, on markkinointia! –Vastaavantapainen ongelma oli esillä tekstiviestejä koskevan ennakkosuostumuksen osalta tapauksessa MAO:119/03 ja KKO:2005:40. Yritys oli lähettänyt asiakkailleen tekstiviestin, jossa pyydettiin lupaa saada lähettää tarjous tietystä lehdestä. Yhtiö katsoi, ettei hinta- tms. tietojen puuttuessa viestillä voitu vaikuttaa vastaanottajien ostokäyttäytymiseen. Markkinaoikeus ja KKO katsoivat, että yhtiö oli samalla markkinoinut myös lehteään.

Markkinointi Markkinoinnin määritelmän täyttyminen ei siten edellytä kovin laajoja tietoja tuotteesta eikä selvää mahdollisuutta tilata tai hankkia tuote kyseisen kaupallisen viestin pohjalta. Tapaus jättää tekstiviestimainonnan ainoaksi käytännössä mahdolliseksi tavaksi pyytää jokaiselta asiakkaalta suostumus markkinointiin. –Tämä voidaan tehdä myös kännykkäoperaattorikohtaisesti, mutta myös esim. lehteä myynyt yritys olisi voinut itse pyytää suostumuksen asiakassuhteen perustavassa sopimuksessa. –Markkinointia on myös sähköpostin ns. signaturen käyttö. Asia oli esillä tapauksessa MAO:120/03. Yhtiö oli liittänyt sen kautta lähetettyjen sähköpostiviestien perään tekstin: ”Ota itsellesi luotettava kotimainen email http://www.jippii.fi/Tutustu samalla netin parhaaseen pelipaikkaan JIPPIIGAMESIIN." Osapuolet eivät sinänsä edes kiistäneet, etteikö kyse ollut markkinoinnista. –Markkinointia on myös linja-auton kyljessä olevat tai koko autonkin peittävät mainoslauseet (esim. tapauksessa MAO:131/06 vastaajayhtiölle annettiin noin kuukausi aikaa poistaa linja-autonsa ”sopimaton” ulkoasu). –Markkinointia ovat myös kaupan kuittien takapuolelle painetut markkinointilauseet. Markkinointia on ylipäätään arvioitava menettelyn tarkoituksen perusteella.

Markkinointi –Tapauksessa MAO:204/04 vastaajayhtiö oli rekisteröinyt aputoiminimekseen ” ALE! Kyläkauppa Wihonen” ja yhtiö katsoi tämän ilmaisun käyttämisen olevan toiminimen käyttöä eikä yksittäisten tuotteiden tai alennusten markkinointia. Yritys katsoi menettelyn olevan brändimainontaa. Markkinaoikeus katsoi, ettei mitään markkinointi-ilmaisuja ole jätetty KSL:n (pätee myös Sop.Men.L) soveltamisalan ulkopuolelle. Oikeus totesi: ”Varsinaisten mainonnallisten ilmaisujen ohella myös tuotenimet, tavaramerkit ja muut tunnusmerkit ovat markkinoinnissa käytettäviä ilmaisuja.” Oikeus totesi, että myös toiminimeä tai aputoiminimeä voidaan käyttää markkinoinnissa sopimattomasti, vaikka markkinaoikeudella ei olekaan oikeutta puuttua toiminimilain tarkoittamiin toiminimiin sinänsä. Vähemmistössä ollut jäsen piti KA:n vaatimuksia osin yksilöimättöminä ja olisi perustellut toiminimen markkinointiluonteen enemmistöä tarkemmin. –Tämä jäsen mm. toi esille sen, että mainoksissa ja kaupan katollakin käytetty teksti poikkesi kaupparekisteriin esitetystä tekstistä väritykseltään ja fontiltaan. Kyseessä ei ollut ”toiminimenomainen maininta”. Markkinoinnin avulla oma tuote tai palvelu pyritään saamaan näkyville ja ostajat kiinnostumaan siitä. –Samalla tuotetta tai palvelua usein verrataan muiden tuotteisiin joko suoraan (esim. mainitaan kilpailijoiden tuotteita nimiltä) tai epäsuorasti (korostamalla oman tuotteen olevan paremman kuin muiden tuotteet). –Markkinointimateriaalissa voi luonnollisesti esiintyä useiden eri valmistajien tuotteita ”taustoina” tms. Jos ne eivät ole markkinoinnin tai vertailun kohteina, niillä ei yleensä ole mitään merkitystä.

Markkinointi –Poikkeuksellisena voidaan pitää tapausta MAO:243/03, jossa Pauligin kahvimainoksessa esitettiin puuseppää ja hänen tekemäänsä pöytää. Toinen puuseppäyrittäjä katsoi, että mainoksesta sai sen kuvan, että pöytätyyppi oli ensin mainitun puusepän kehittämä, vaikka hän oli tehnyt ”Kiilapöytä” nimellä ”lohenpyrstötekniikkaa” hyödyntäviä pöytiä jo aiemmin. Hänen ”ammatillinen arvonsa” oli mainoksen kautta vesitetty. Kilpailevaa pöytää tehtiin tilauksesta hakijan aiemmalle yhteistyökumppanille. Markkinaoikeus katsoi kuitenkin, että pöytä oli ollut tavalliselle katsojalle tavallinen puupöytä. Pöydän ei voinut olettaa luovan mitään mielikuvia hakijasta tai hakijayhtiöstä. –Tapaus oli siis poikkeuksellinen sikäli, että tällainen ”statistituote” ylipäätään otettiin esille! Markkinoinnin avulla myös vahvistetaan tuotteesta ja yrityksestä saatua mielikuvaa. –Osittain kyse voi olla brändin luomisesta. Brändin avulla yritys voi luoda kaikista tuotteistaan ja tarjoamistaan palveluista kuvan laadukkaina suoritteina. Yrityksen brändi on sille arvokas, joten sopimatonta voi olla pelkästään tämän brändin hyödyntäminen luvatta tai sitä halventava toiminta. –Esimerkiksi rotanmyrkyn markkinointi jotain tunnettua elintarvikeyritystä muistuttavalla nimellä olisi todennäköisesti kiellettyä juuri halventamisen takia. –Brändejä myös hyödynnetään siirtymällä alkuperäisestä tunnetusta tuotteesta johonkin siitä johdettuihin tuotteisiin ja toisinaan kokonaan uusille markkinoille. Ainakaan Suomessa ei ole ratkaisua, jossa olisi pohdittu ”brändäyksen” merkitystä laajemmalti. Voiko esim. tuotesegmentin laajentaminen brändin pohjalta johtaa kuluttajia harhaan uusien tuotteiden laadusta? –Olisiko vaikkapa ”Jaquar-polkupyörä” automaattisesti hyvälaatuinen ja arvostettu tuote? Markkinoinnilla on – kuten edellä olevasta ilmenee - sekä informatiivinen että imagoa luova tarkoitus.

Markkinointi –Informaation avulla pyritään saamaan kuluttajat kiinnostumaan tuotteesta. Tällainen markkinointi on kuluttajien kannalta jopa välttämätöntä, koska muutoin ei uusista tuotteista saisi riittävästi tietoa. –Imagomarkkinoinnilla pyritään luomaan yrityksestä kuva hyvänä, vastuunalaisena ja vaikkapa kuluttajaystävällisenä yrityksenä. Samalla voidaan pyrkiä myös väittämään, että muut yritykset eivät ole yhtä luotettavia esim. ympäristöasioissa. –Menettelytapoja voidaan käyttää myös yhdessä eli esim. samassa mainoksessa tuodaan esille yritys luotettavana sopimuskumppanina jo vuodesta x.xxx ja samalla mainostetaan tuotteen y olevan juuri nyt erittäin edullinen ostos! –Esim. yhteiskuntavastuun tai ympäristöohjelman korostaminen on osa imagomarkkinointia. Tietyn tuotteen ympäristöystävällisyyden korostaminen on enemmänkin tuoteinformaatiota. Sop.Men.L:n perusteella ei mitenkään arvioida, minkälaisesta markkinoinnista on kyse eikä informaation jakelua pidetä yhtään sen arvokkaampana kuin imagon kohentamistakaan. –Käytännössä informatiiviseen markkinointiin voi olla jopa helpompi puuttua, koska se perustuu yleensä erilaisiin tosiasiaväitteisiin. –Imagomarkkinointiin voidaan puuttua, jos sillä ratsastetaan kilpailijan maineella tai pyritään väheksymään kilpailijoita.

Markkinointi Jos imagomarkkinoinnissa kerrotaan virheellisiä tietoja (esim. väitetään yrityksellä olevan ympäristöohjelman, vaikka sitä ei olekaan), voidaan tällaiseen toimintaan luonnollisesti puuttua harhaanjohtavana. Markkinoinnista on Sop.Men.L 1 §:n 2 momentin mukaan ilmettävä sen kaupallinen tarkoitus ja se kenen lukuun markkinointia harjoitetaan. Vastaava vaatimus on KSL 2:4 §:ssä. –Näiden tietojen antaminen on lähinnä kuluttajan intressissä ja käytännössä tällä perusteella juttuja ajaa vain KA. Tähän vaatimukseen liittyvät sanomalehdissä olevien artikkelimaisten ilmoitusten yhteyteen painetut maininnat ”ilmoitus”. –Tapauksessa MAO:18/03 markkinaoikeus otti kantaa katsastuspalvelujen markkinointiin. KA katsoi, että vastaajan lähettämistä kirjeistä ei ilmennyt niiden olevan tarjous. Yhtiön kirjeessä kuluttajille oli kutsu saapua autokatsastukseen yrityksen toimipaikkaan ennalta varattuna aikana. Kutsukirje sisälsi kaksi valmiiksi kirjoitettua tilisiirtolomaketta katsastuspalvelusta eräpäivineen, toinen katsastuspalvelusta päästömittauksen kanssa ja toinen ilman sitä. Kirjeessä muistutettiin kuluttajaa lähestyvästä auton katsastusajasta ja kehotettiin häntä vahvistaman hänelle varattu katsastusaika maksamalla toinen mukana olevista tilisiirroista viimeistään epäpäivänä. Vastaaja vetosi siihen, että menettely oli ollut alalla jo pitkään käytössä. Kuluttajilta ei ollut tullut kielteisiä kommentteja käytetystä kutsutavasta.

Markkinointi –Markkinaoikeus katsoi: ”Markkinoinnin luonteeseen kuuluu, että kuluttajan ei tarvitse reagoida hänelle lähetettyyn markkinointiaineistoon, ellei hän halua käyttää aineistossa tarjottua tavaraa tai palvelua. Mainonnan tunnistettavuuden edellytyksenä on, että sen kaupallinen tarkoitus ja tosiasiallinen sisältö ei jää epäselväksi. Tarjousaineisto on pidettävä selkeästi esim. laskuista erotettavana. Kuluttajan on aineistoon tarkemmin tutustumattakin voitava tunnistaa aineisto markkinointiaineistoksi. –Tapauksessa ei asiaa oltu tehty riittävän selväksi kutsukirjeessä. Markkinaoikeus katsoi yhtiön menetelleen kuluttajien kannalta sopimattomasti. »Itse kutsukirjejärjestelmää ei tietenkään kielletty, vaan niistä tuli jatkossa ilmetä niiden olevan markkinointia. –Esimerkiksi kaupallisessa radio-ohjelmassa on voitava erottaa mainosten osuus varsinaisesta lähetyksestä. Tämä kanta on otettu markkinaoikeuden edeltäjän markkinatuomioistuimen ratkaisussa MT 1997:6. –Kuluttajia ei myöskään saa kutsua ”noutamaan arpajaisvoittoa”, jos kyseessä on selkeästi markkinointitilaisuus. Ks. MAO:256/08, jossa markkinaoikeus kielsi: ” Kutsumasta kuluttajia noutamaan arpajaisvoittoa ilmoittamatta selkeästi, että kyse on osakkeiden esittely- ja myyntitilaisuudesta.” Sop.Men.L:n ja KSL:n markkinointisäännösten perusteella voidaan puuttua vain markkinoinnin ja elinkeinonharjoittajan muiden toimintatapojen hyväksyttävyyteen. Tämän lainsäädännön perusteella ei oteta kantaa siihen, saattaisiko menettely samalla olla kilpailunrajoitus.

Markkinointi Syy on osittain organisatorinen: markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa suoraan puuttua kilpailunrajoituksiin, vaan tämä on Kilpailuviraston tehtävä. Lähinnä kyseeseen voisi tulla tilanne, jossa mma ‑ yritys on erilaisin sopimattomin menettelytavoin pyrkinyt estämään kilpailijoiden toimintaa markkinoilla. Tällöinkin asia käsitellään täysin itsenäisesti ensin Kivissä ja sitten mahdollisesti Kivin esityksestä / Kivin päätöksestä tehdystä valituksesta MAO:ssa kilpailunrajoituksen osalta ja elinkeinonharjoittajan nostaman kanteen perusteella MAO:ssa. Tämän tapaisia tapauksia ei kuitenkaan ole MAO:n toiminnan aikana ollut. Osassa markkinaoikeudellisia asioita on kuitenkin kyseessä ollut tilanne, jossa ryhmä yrityksiä on tavallaan pyrkinyt puolustamaan markkinoitaan lähinnä uutta teknologiaa edustavien kilpailijoiden varsin rajuilta markkinointiväitteiltä. Esimerkki tällaisesta tilanteesta on MAO:77/03 ja 78/03, jossa öljyalan yrittäjät vaativat lämpöpumppuyrittäjän käyttämän markkinoinnin kieltämistä. MAO kielsi joitain markkinointitapoja, jotka olivat olleet harhaanjohtavia / totuudenvastaisia. Kilpailukeinoista vain ne, jotka ovat lain tarkoittamalla tavalla sopimattomia, ovat kiellettyjä. –Laki ei yksinään ohjaa sitä, mikä on sallittua, vaan myös ”hyvä liiketapa”. Hyvää liiketapaa määrittävät markkinaoikeuden ja KKO:n ratkaisujen lisäksi myös liiketapalautakunnan suositukset. –Hyvä liiketapa on ”parhaat menettelytavat” ja sellainen markkinointi, jonka elinkeinonharjoittajien enemmistö voisi hyväksyä. Määritelmä ei ole kovin tarkka ja voi muuttua liiketoiminnan muuttuessa.

Markkinointi –Erityisesti Sop.Men.L on varsin lyhyt ja sen pykälät sisällöltäänkin avoimia. Tätä on pidettävä tarkoituksenmukaisena, koska markkinointikeinot muuttuvat ja asiaan on voitava puuttua lakia muuttamatta. Oikeuskäytäntöä tuntematta voi kuitenkin olla vaikea tietää mitä esim. tarkoitetaan ”totuudenvastaisella ja harhaanjohtavalla ilmaisulla” tai ”esitystavaltaan tai muodoltaan sopimattomia ilmaisuja”. Lain tulkintaa vaikeuttaakin se, että ratkaisut ovat hyvin pitkälti tapauskohtaisia eikä kovin pitkälle meneviä johtopäätöksiä voi niistä tehdä.

Aggressiiviset menettelytavat KSL 2:9 §:n 1 momentin mukaan: –”Markkinoinnissa tai asiakassuhteessa ei saa käyttää aggressiivista menettelyä. Aggressiivisena menettelynä pidetään häirintää, pakottamista ja muuta sellaista kuluttajan painostamista, joka on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman painostamista olisi tehnyt.” –Näihin tilanteisiin olisi aiemmin voitu puuttua yleislausekkeen avulla (ainakin, jos kyse oli markkinoinnista). Kuten esitöissäkin todetaan esim. oikeustoimilaki voi tulla sovellettavaksi. Aggressiivisuutta on määritetty KSL 2:9 §:n 2 momentissa: –”Menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa otetaan huomioon erityisesti: –1) menettelyn ajoitus, paikka, luonne ja kesto; –2) uhkaava tai halventava kielenkäyttö tai käyttäytyminen; –3) kuluttajan vastoinkäymisten tai muiden sellaisten henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttö, jotka heikentävät kuluttajan arvostelukykyä; –4) sopimukseen tai lakiin perustuvien kuluttajan oikeuksien käytön hankaloittaminen; –5) uhkaus ryhtyä toimiin, jotka eivät ole lain mukaan sallittuja.”

Aggressiiviset menettelytavat –Esitöissä ei ole kovin tarkkaan todettu mitä seikkoja voidaan tai pitää ottaa huomioon lainkohtaa tulkittaessa. Kuluttajan häirintä, painostaminen ja pakottaminen ovat esitöiden mukaan em. menettelytapoja. –Häirintää voi olla esim. mainosten jakaminen osoitteeseen, johon ei haluta mainoksia (eli on selvästi näkyvä kielto). –Painostamisesta mainitaan esimerkkinä tarpeettomien hyödykkeiden tarjoaminen vanhuksille. »Voisikohan tätä ajatusta laajentaa? Silloin markkinointi voisi tosin merkittävästi vaikeutua! »Rajanveto voi olla vaikeaa: iäkkäämmätkin kuluttajat ovat kuluttajia eikä varmuudella voida tietää milloin mikäkin kulutushyödyke muuttuu tarpeettomaksi iän takia. »Voidaan pohtia esimerkkihyödykkeinä autoa (jos ei ole enää korttia, mutta pitäisikö markkinoijan tietää tästä) tai polkupyörää (kuluttajalla on ollut sydänkohtaus eikä hän saa rasittaa itseään – eihän tästäkään markkinoija tiedä mitään). Kuluttajan vastoinkäymisten tai henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttäminen siten, että menettely heikentää kuluttajan arvostelukykyä. –Esimerkiksi vakavasti sairastuneelle, läheisensä menettäneelle tai työttömälle kuluttajalle lähetettävä markkinointi ei saisi hyödyntää heidän sairauttaan, menetystään tai työpaikan menetystä. »Voisiko aggressiivista menettelyä olla esim. työttömäksi jääneelle henkilölle lähetetty kurssimainos, jossa peloteltaisiin pitkäaikaistyöttömyydellä, jos et tule meidän kurssillemme? Lähtisin itse siitä, että aggressiivisia menettelytapoja pitäisi arvioida enemmän itse menettelyn kautta. –Aggressiivista on siten esim. sellainen menettely, joka objektiivisesti olisi ”vanhusten” kannalta aggressiivista. Eli esim. se, ettei uskota ensimmäistä kieltäytymistä, vaan pyritään markkinoimaan yhteydenottojen tms. avulla tuotetta, jonka tietää ko. asiakkaalle turhaksi.

Yleissääntö Sop.Men.L 1 §:n mukaan: ”Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.” Vastaavasti KSL 2:1 §:n yleislausekkeen mukaan: ”Markkinointi ei saa olla hyvän tavan vastaista eikä siinä saa käyttää kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä. Sopimatonta menettelyä ei saa käyttää myöskään asiakassuhteessa.” –Lakiteksteissä ei ole KSL 2:2 §:ää lukuun ottamatta mitenkään rajattu, mitä voidaan missäkin tilanteessa pitää hyvän liiketavan vastaisena tai sopimattomana. –KSL:ssa on eriytetty sopimattomuuden ja hyvän tavan vastaisuuden tarkemmat määritelmät omiksi lainkohdikseen (eli KSL 2:3 ja 2:2 §:ksi). Tämä luonnollisesti vähentää em. yleislausekkeen merkitystä. –KSL ei koske pelkästään markkinointia, vaan myös asiakassuhteita. Esitöiden mukaan HE 32/2008: ”Asiakassuhde ei tarkoita pelkästään voimassa olevaa sopimussuhdetta, vaan myös elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisiä yhteydenottoja sopimussuorituksen jälkeen. Asiakassuhde kattaa esimerkiksi tiedon antamisen kuluttajalle tämän oikeuksista kulutushyödykkeen ollessa virheellinen, asiakasvalitusten käsittelyn ja velkojen perinnässä käytettävät menettelytavat. –Sääntely on tavallaan ristiriitaista, koska KSL 2 luku ei koske kuluttajan oikeuksia vaatia asianmukaista suoritusta (näitä koskevat KSL:n 4-5 ja 8 luvut.) ja KSL 2 luvun perusteella voidaan ainoastaan kieltää jatkamasta sopimatonta menettelyä asiakassuhteessa.

Yleissääntö »Onko KSL 2 luvun vastainen sopimaton menettely asiakassuhteessa samalla sopimusrikkomus? »Esitöissä todetaan, ettei ko. lainkohtaan ”sisälly sopimusoikeudellisia säännöksiä” ja viitataan mm. KSL 5:13 §:ään. Voisiko huono kohtelu todella olla tavaran tai palvelun virhe? KSL 2:2 §:ssä on esimerkinomaisesti mainittu tilanteet, joissa menettelyä pidetään hyvän tavan ja siten yhteiskunnan arvojen vastaisena. Tällaista markkinointi on jos se: –1) se loukkaa ihmisarvoa taikka uskonnollista tai poliittista vakaumusta; –2) siinä esiintyy sukupuoleen, ikään, etniseen tai kansalliseen alkuperään, kansalaisuuteen, kieleen, terveydentilaan, vammaisuuteen, seksuaaliseen suuntautumiseen tai muuhun henkilöön liittyvään seikkaan perustuvaa syrjintää; taikka –3) siinä suhtaudutaan hyväksyvästi toimintaan, jossa vaarannetaan terveyttä, yleistä turvallisuutta tai ympäristöä ilman, että tällaisen toiminnan esittämiseen on markkinoitavaan hyödykkeeseen liittyvää asiallista perustetta. Esitöissä painotetaan arvioinnin objektiivisuutta (HE 32/2008): –” Se, että yksittäinen kuluttaja tai kuluttajaryhmä kokee markkinoinnin loukkaavaksi, ei sinänsä merkitse hyvän tavan vastaisuutta. Markkinointi on lainvastaista vain, jos se on yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen vastaista. Toisin sanoen arviointi on objektiivista.” Hyvän tavan vastaista on esitöiden mukaan esim. naisen tai miehen esittäminen seksiobjektina, uskonnollisen symbolin esittäminen halventavalla tavalla, jos markkinoinnissa esiintyy syrjintää, esitetään toisen terveyttä tai omaisuutta vaarantavia käyttäytymismalleja ilman, että näillä on yhteyttä markkinoitavaan hyödykkeeseen.

Yleissääntö –Voitaisiinko Duudsonit sallia, jos se olisi mainos? –Vrt. IF:n mainos, jossa hiiret testaavat vaarallisia tilanteita. Tässä on selkeä yhteys hyödykkeeseen eli vahinkovakuutukseen. Tämä säädös soveltuu vain markkinointiin, joten KSL 2:2 § ei estäisi esim. kuluttajasopimuksessa syrjimästä vaikka seksuaalisen suuntautumisen perusteella. Käytännössä tällainen menettely olisi varmasti samalla myös sopimatonta ja siten kiellettävissä myös muulloin kuin markkinoinnin yhteydessä. Lisäksi syrjivä sopimus ehto olisi kuluttajan kannalta kohtuuton ja siten kohtuullistettavissa / poistettavissa KSL 4:1 §:n nojalla. Alaikäisille markkinointi ks. oma jaksonsa. KSL 2:3 §:n mukaan sopimatonta on menettely, joka on: –1) elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastainen; ja –2) omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt. Näistä lauseista ensimmäinen vastaa Sop.Men.L:n ”hyvän liiketavan” vastaisuutta ja toisessa kytketään KSL:n säädökset juuri kuluttajien kykyyn tehdä osto- tms. päätöksiä. Esitöissä on tosin todettu, ettei ”yleisesti hyväksyttävä asianmukainen menettelytapa” ole välttämättä sama kuin hyvä liiketapa, mutta samalla todetaan, että hyvän liiketavan vastainen menettely on yleensä myös KSL:n vastaista. –Poikkeuksen muodostavat esitöiden mukaan lähinnä tilanteet, joissa menettely loukkaa ainoastaan kilpailijaa, muttei kuluttajia. Jo aiempaa lakia koskevassa oikeuskäytännössä on otettu huomioon elinkeinonharjoittajan menettelyn ”painostava” luonne. Ks. MAO:256/08:

Yleissääntö –”Rentmar Oy pyrkii siihen, että kuluttaja tekee osakkeiden ostamista koskevan päätöksensä esittelytilaisuudessa. Kuluttajan harkinta-aika on lyhyt. Asiassa esitetyn näytön mukaan kuluttajat ovat saaneet tutustuttavakseen joitakin yhtiötä ja sen taloutta esitteleviä asiakirjoja, mutta harvalla kuluttajalla on kykyä lyhyessä ajassa ymmärtää niiden todellista sisältöä. Kauppasopimuksen allekirjoittamiseen on painostettu muun muassa kertomalla tarjouksen olevan voimassa vain kaupantekotilaisuuden ajan ja antamalla ohjausta kaupan rahoittamisessa.” Kuluttajan kannalta sopimatonta on yleensä sama menettely, joka olisi kilpailevan elinkeinoharjoittajan kannalta sopimatonta. –Tyypillisesti harhaanjohtava markkinointi on tällaista. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:134/03 oli kyse optikko-nimen harhaanjohtavasta käytöstä. Kyseinen yritys ja sen palveluksessa oleva henkilö olivat käyttäneet optikko-nimikettä, vaikka henkilön suorittamaa yhdysvaltalaista tutkintoa ei ollut hyväksytty terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain mukaisessa menettelyssä optikkotutkintoa vastaavaksi. Markkinaoikeus katsoi, että yhtiön aiempi markkinointi, jossa optikko-nimikettä oli käytetty, oli ollut kuluttajien kannalta sopimatonta. Sen sijana markkinointi, jossa viitattiin ulkomailla suoritettuun tutkintoon, ei tätä ollut. Kuluttajan kannalta kyse oli siitä, että hän saattoi luulla kyseessä olevan optikon pätevyyden omaavan henkilön, vaikka USA:ssa hankittu pätevyys ei kenties vastaa suomalaista. –Pätevyydet voivat toki vastata toisiaan, mutta ratkaisevaa on se, että kuluttaja saa oikeat tiedot omaa arviointiaan varten. Toisen optikon kannalta kyse on siitä, että mahdollisesti epäpätevä taho esiintyy suomalaisen optikon tutkinnon haltijana (tai vähintään jättää kertomatta, ettei tällaista tutkintoa ole). –Vrt. ekonomi ja ns. Upsalan ekonomi…

Yleissääntö KSL 2:3 §:n 2 momentissa viitataan KSL 2:4-14 §:iin. –Kaikissa näissä lainkohdissa mainitut menettelytavat ovat siten ”erityisesti sopimattomia”. Tämä ei tietenkään rajaa em. 1 momentin soveltuvuutta muihinkin tilanteisiin. KSL 2:3 §:n 3 momentin mukaan markkinoinnin kohderyhmä on otettava huomioon, jos markkinointi on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle. –Tältä osin uusittu laki vastaa aiempaa oikeuskäytäntöä. Sop.Men.L:n yleislauseke ulottuu myös perinteisen markkinoinnin ulkopuolelle ”elinkeinotoimintaan”. –Tavallaan KSL on ”asiakassuhde” lisäyksellä laajennettu lähemmäs Sop.Men.L:ia. Vastaavaa tarvetta kattaa kaikki elinkeinonharjoittajan toiminta ei KSL:lla kuitenkaan ole. Esimerkiksi puhtaasti sopimusoikeudellisia vaatimuksia laki ei kata. Ks. MAO:?/07. –Tapauksessa oli vaadittu, ettei Vital-ketjua saanut järjestää siten, että osapuolten välillä oli intressiristiriita eikä sopimusta saanut rikkoa. –Markkinaoikeus jätti em. vaatimukset tutkimatta. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:42/03 oli kyse rojaltimaksuvaatimuksesta ja väitetyistä uhkauksista patentinloukkauksen osalta.

Yleissääntö Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Koska vastaaja on tarjonnut kyseistä menetelmää omana menetelmänään, rojaltimaksun edellyttäminen ko. menetelmän hyödyntämisestä ei ole ollut perusteetonta. Rojaltimaksun sisällyttäminen tällaiseen lisensiointisopimusluonnokseen ei merkitse väitettä siitä, että hakija loukkaisi vastaajan patenttioikeuksia. Vastaajan ei ole näytetty esittäneen hakijan asiakkaalle rojaltimaksuja koskevia vaatimuksia, jotka olisivat perustuneet muuhun seikkaan kuin edellä mainittuun vastaajan patentoiman menetelmän lisensiointitarjoukseen. Vastaajan ei ole näytetty uhanneen hakijan asiakasta patentinloukkausta koskevilla lausumilla.” –Esimerkiksi tapauksessa MAO174/02 oli arvioitavana Nesteen hakijan polttoaineen jakeluaseman ym. rakennusluvasta tehdyn hallintovalituksen sopimattomuus. Kantaja katsoi, että ainoa tarkoitus Nesteen valitukselle oli haitata hänen elinkeinotoimintaansa. Neste ei ollut kuntalainen, joten sillä ei kantajan mielestä edes pitänyt olla hallintovalitusoikeutta. Markkinaoikeus katsoi, ettei sen toimivaltaan kuulunut hallintovalituksen tekemisen edellytysten selvittäminen. Asiakirjoista kävi kuitenkin ilmi, että vastaajat olivat käyttäneet hyväkseen lainmukaista valitusoikeuttaan (heidän valituksensa oli tutkittu hallinto-oikeudessa). Kun vastaajien ei edes ollut väitetty muulla tavoin toimineen sopimattomasti, hakemus hylättiin. Pääsääntö on siten se, ettei kilpailussa saa käyttää toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimattomia menettelytapoja. –Tyypillisesti tällaisia kiellettäviä menettelytapoja ovat totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat markkinointi ‑ ilmaisut, jotka haittaavat kilpailevan elinkeinonharjoittajan toimintaa.

Yleissääntö –Sopimatonta on myös ratsastaa toisen elinkeinonharjoittajan maineella. Tällaista asiaa tarkasteltiin autokorjaamojen osalta ratkaisussa MAO:83/06. Tapauksessa kantaja väitti, että huoltokorjaamo oli käyttänyt ilmaisuja ”Ford-huolto” sekä yksinään että Ford:n ovaalitunnuksen tai sitä muistuttavan tunnuksen kanssa. Lisäksi yritys oli käyttänyt ilmaisuja takuuhuolto yhdessä em. ilmaisujen kanssa. Osapuolet pääsivät asiassa sovintoon, joten markkinaoikeus vain vahvisti tämän sovinnon. –Jos väitteet pitivät paikkaansa, olisi menettely todennäköisesti todettu lainvastaiseksi. Varsinkin markkinaoikeuden aikaisemmassa oikeuskäytännössä käytettiin lähinnä em. yleissääntöä eikä lain muita pykäliä, vaikka ne olisivat tapaukseen voineet soveltuakin. –Käytäntö kuvaa sitä, että Sop.Men.L olisi periaatteessa muutettavissa pitkälti pelkästään yleissäännön sisältäväksi laiksi. Esimerkiksi harhaanjohtava markkinointi tai toisen liikesalaisuuksien luvaton käyttö on samalla myös ”sopimatonta”. Muut lainkohdat kuitenkin täsmentävät lain sisältöä. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:111/03 hakija oli perustanut vaatimuksensa sekä lain 1 että 2 §:iin, mutta kieltopäätös perusteltiin vain 1 §:llä. Tapauksessa Belua Finland Oy oli mainostanut ”Suomen laajinta äitiysvaatevalikoimaa”, minkä oli ymmärrettävä tarkoittavan valikoiman olevan laajempi kuin missään muussa liikkeessä. Kun vastaajan teettämä selvitys ei tätä osoittanut eikä lausumassa yksilöity miltä osin valikoima oli muita parempi, markkinaoikeus katsoi menettelyn olleen Sop.Men.L 1 §:n vastaista.

Yleissääntö –Huom: kantajan Onnenliike Pienokainen Oy:n ei tällaisessa tapauksessa tarvitse osoittaa, että sillä olisi vastaajaa laajempi valikoima, vaan käytetty ilmaisu on sopimaton, jos se ei pidä mihin tahansa äitiysvaateliikkeeseen nähden paikkaansa. Kantajan valikoiman laajuus ei myöskään ole asiavaltuuteen vaikuttava seikka. Tosiasioihin perustuva ja niistä asiallisesti kertova markkinointi ja muu toiminta ei luonnollisesti ole Sop.Men.L:n vastaista, jos markkinointi ei ole muutoin omiaan johtamaan harhaan. –Tapauksessa MAO:53/03 kyse oli tietyn kuntoutusmenetelmän käytöstä ja siihen viittaamisesta markkinoinnissa. Kantaja katsoi, että vastaaja oli epäasiallisesti käyttänyt markkinoinnissaan tohtori X:n ja kantajayrityksen kuntoutuslaitoksen nimeä. Lisäksi markkinoinnissa oli viitattu vastaajayrityksen työntekijöiden aiempaan työskentelyyn em. kuntoutuslaitoksessa sekä mainittu potilastapauksia, jotka oli hoidettu kuntoutuslaitoksessa. Markkinaoikeus totesi, että tohtori X:ään oli viitattu hänen alan julkaisuissa saatujen tietojen pohjalta. Tällainen viittaus ei ollut epäasiallinen. Vastaajan työntekijät olivat työskennelleet kuntoutuslaitoksessa, joten tätä koskeva mainintakaan ei ollut sopimaton. Potilastapauksia ei vastaajan markkinoinnissa ollut käytetty, joten tältäkään osin ei ollut mitään sopimatonta. –Markkinaoikeus käsitteli asian pelkästään Sop.Men.L:n 1 §:n perusteella, koska hylättäessä kanne ei lainkohdalla ole juuri merkitystä. Vaatimus oli perustunut myös 2 §:ään. Menettelyn sopimattomuutta arvioitaessa joudutaan toisinaan liikkumaan immateriaali- ja toiminimilainsäädännön raja-alueilla.

Yleissääntö –Markkinaoikeudella ei ole varsinaista toimivaltaa puuttua itse tällaisiin oikeuksiin. Sopimatonta voi kuitenkin olla näiden oikeuksien käyttäminen kilpailijoita haittaavalla tavalla. Kyse täytyy olla tilanteesta, jossa tavallaan mennään oikeuden normaalin käyttöalueen ulkopuolelle ja jossa tavoitteena voi olla ainoastaan toisen elinkeinonharjoittajan elinkeinotoiminnan häiritseminen tai pyrkimys hyötyä toisen elinkeinonharjoittajan maineesta. Normaaliin immateriaalioikeuden tai toiminimen käyttöön ei markkinaoikeus voi puuttua. –Markkinaoikeus voi kuitenkin tutkia näihin lainsäädäntöihin liittyviä kysymyksiin ”esikysymyksinä”. –KKO on käsitellyt asiaa vuosikirjaratkaisussa KKO:2004:4. Markkinaoikeus oli tapauksessa jättänyt tutkimatta tavaramerkkilakiin perustuvat vaatimukset katsoen niiden kuuluvan toimivaltansa ulkopuolelle. KKO totesi: ”Kommandiittiyhtiön hakemuksessa vaaditaan siinä kuvattua Epsira Oy:n menettelyä kiellettäväksi sillä perusteella, että menettelyä on pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 tai 2 §:ssä tarkoitetulla tavalla sopimattomana. Tämän vaatimuksen tutkiminen ja ratkaiseminen kuuluu kaikilta osiltaan markkinaoikeuden toimivaltaan. Jos asianosaiset tässä yhteydessä vetoavat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki-, tekijän- ja sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi ottaa nekin esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn edellä mainituissa lainkohdissa tarkoitettua sopimattomuutta.

Yleissääntö –KKO:n kanta on sikäli perusteltu, että mikä tahansa seikka voi olla näyttönä juuri menettelyn sopimattomuudesta. –Mielenkiintoisena pidän kuitenkin tapaa toimivaltakysymyksessä käyttää termiä ”esikysymys”, jota ei ole mitenkään määritelty lainsäädännössä. Esimerkkitapauksesta jossa jo ennen em. KKO:n ratkaisua liikuttiin toiminimilain alueella on MAO:184/02. –Tapauksessa oli kyse Pizzeria Dennis –nimisestä ravintolasta, jonka entiseen liiketilaan perustettiin uusi pizzeria nimellä Pizzeria Akdeniz. Kantaja katsoi menettelyn olevan sopimatonta nimien ja muun sekoittamisvaaran takia. –Perusteena oli lisäksi se, että vastaajayhtiöt olivat muun ohella käyttäneet työntekijöillään samankaltaisia työasuja, jäljentäneet Pizzeria Denniksen ruokalistan ulkoasun ja joitain omalaatuisia pizzanimikkeitä. Lisäksi Pizzeria Akdeniz’n nimi oli kirjoitettu siten, että Ak oli hyvin pienellä ja deniz hallitsi ulkoasua. Vastaajat katsoivat, ettei sekoittamisvaaraa ollut. Heidän yhtiönsä oli rekisteröity kaupparekisteriin. Kiista toiminimestä ei kuulunut markkinaoikeuden ratkaistaviin. Nimi Akdeniz tarkoittaa turkin kielessä Välimerta. Mitään sekoittamisvaaraa ruokalistojen ja pizzanimikkeiden osalta ei ollut. Markkinaoikeus ei tutkinut toiminimilain alaan kuuluviksi katsomiaan väitteitä. –KKO:n päätöksen perusteella olisi mahdollisesti jouduttu arvioimaan, onko menettely sopimatonta käytettyjen nimien ulkoasujen samankaltaisuuden perusteella. Kysymystä siitä, oliko Akdeniz-nimen käyttö ylipäätään mahdollista toiminimessä markkinaoikeus ei olisi voinut ratkaista. Muilta osin markkinaoikeus katsoi, että pizzerioiden ulkoasut (ikkuna + markiisit ym.) olivat erilaiset ja lisäksi vastaajien ruokalistakin oli muutettu. Hakemus hylättiin.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi Sop.Men.L:n 2 §:n 1 momentin mukaan: ”Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.” –Esitetyt väitteet voivat lain perusteella koskea esim. omia tuotteita, mutta ne voivat yhtä hyvin koskea pelkästään kilpailijan tuotteita. Tavanomaisinta lienee se, että väitteet kohdistuvat sekä omiin että kilpailijan tuotteisiin. Kuten lakitekstistä ilmenee, ei menettelyä ole sidottu tuotteisiin, vaan myös totuudenvastainen väite omasta tai kilpailevasta yrityksestä on kielletty. –Elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut liittyvät tyypillisesti ko. yrityksiin. Esim. yritysten taloudelliseen asemaan tms. Mikään ei estä käsittelemästä tosiasiaväitteitä pelkästään Sop.Men.L:n 1 §:n perusteella. –Vaatimuskin on voitu esittää vain tämän lainkohdan perusteella. Vastaava kielto on KSL 2:6 §:ssä, jossa se on kuitenkin rajattu kuluttajan kannalta relevantteihin tilanteisiin: –”jos tiedot ovat omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman annettuja tietoja olisi tehnyt.”

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi Lisäys ”muu … päätös” on sikäli tärkeä, että KSL koskee myös varsinaisen markkinoinnin ulkopuolisia tilanteita. –Ks. HE 32/2008, jossa todetaan kiellon koskevan myös sopimuksen tekemisen jälkeistä aikaa. –Tällaisia tilanteita voivat lakitekstin (KSL 2:6 § 2 momentti) mainintojen mukaan: ” 5) myyntimenettelyn luonnetta, asiakaspalvelua sopimuksen teon jälkeen ja asiakasvalitusten käsittelyä; 6) huollon, korjausten ja varaosien tarvetta ja saatavuutta” »Edellä mainitut tilanteet voivat liittyä myös sopimusta edeltävään markkinointiin, mutta esim. asiakkaan valitusoikeutta koskeva virheellinen väite voisi olla ”muuhun … päätökseen” vaikuttava harhaanjohtava tieto. Esitöissä todetaan, ettei tarkoituksena ole ollut muuttaa olemassa olevaa oikeuskäytäntöä eikä vaikutukselta siten edellytetä kovin paljon: –”Jälkimmäiseltä osin kyse on vain voimassa olevan lain täsmennyksestä, koska riittävää on, että totuudenvastainen tai harhaanjohtava tieto on omiaan jollakin tavalla vaikuttamaan kuluttajan ostopäätökseen, kuten siihen millä hinnalla tai muilla ehdoilla hän hyödykkeen ostaa, tai käyttääkö hän esimerkiksi sopimukseen perustuvia oikeuksiaan.” –Voidaan jopa kysyä, oliko täsmennyksellä mitään merkitystä, koska tässä tarkastellaan kuluttajia in abstrakto (eli onko menettely yleisesti ottaen objektiivisesti vaikuttanut ostopäätöksiin). –Vai pitäisikö KA:n jatkossa tuoda todistajaksi kuluttaja X, jonka ostopäätökseen totuuden vastainen tai harhaanjohtava markkinointi vaikutti? –KSL 2:6 §:n 2 momentissa on myös muita esimerkkejä totuudenvastaisista ja harhaanjohtavista tiedoista. Esimerkeissä mainitaan muun ohella itse hyödykkeeseen liittyviä seikkoja, mutta myös elinkeinonharjoittajaan liittyviä seikkoja. Jos markkinoinnilla ei ole mitään todellista vaikutusta kantajan kannalta, ei juttu voi menestyä. –Oikeuskäytännössä on ratkaisussa MAO:146/02 katsottu, ettei vaikutusta ollut.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi Tapauksessa kyse oli Loimaan Seudun Puhelin Oy:tä koskeviin yrityskauppoihin liittyvästä Finnet-ryhmän tarjouksesta, jossa viitattiin kilpailuneuvoston antamaan kieltoon Soneran LSP:tä koskevassa yrityskaupassa. Sonera katsoi vastaajien antavan harhaanjohtavia tietoja tarjoutuessaan ostamaan LSP:n osakkeita. Markkinaoikeus katsoi: ” Hakemuksen kohteena oleva ostotarjouskampanja on suunnattu Loimaan Seudun Puhelin Oy:n pienosakkaille. Vaikka markkinointilauseissa on viitattu Sonera Oyj:hin, eivät ilmaisut kokonaisuutena arvioiden, ottaen erityisesti huomioon kampanjan kohderyhmä, ole olleet sellaisia, että ne olisivat olleet omiaan vahingoittamaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla Sonera Oyj:n elinkeinotoimintaa.” –Kovin suurta vaikutusta ei kuitenkaan vaadita. Lain lähtökohdan ollessa ”omiaan vaikuttamaan” kysyntään tai tarjontaan riittävää on se, että jonkinlainen vaikutus on ylipäätään mahdollinen. Myöskään elinkeinotoiminnan vahingoittamisen osalta ei voida vaatia kuin jonkinlaista mahdollisuutta että näin voi tapahtua. –Em. tapauksessa LSP:n pienosakkaat tuskin noteerasivat Soneraan suunnattua ”kärkeä”, vaan olivat enemmän kiinnostuneita heille tehdystä ostotarjouksesta. Totuudenvastainen voi olla markkinalause, jossa väitetään jotain tuotteen fyysisistä ominaisuuksista tai kohteena olevasta yrityksestä. –Omat tuotteet luonnollisesti esitetään todellisuutta parempina ja muiden tuotteet huonompina. –Tyypillisiä esille tulevia ominaisuuksia ovat erilaiset laatutekijät, mutta myös yrityksen toimintaa voidaan virheellisesti ”ylistää” (nopein, varmin tms.).

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi Markkinoijan on aina voitava osoittaa tosiasiaväitteensä toteen. –Tämä velvollisuus on siis aina väitteiden esittäjällä! –Markkinointia totuudenvastaiseksi väittävän ei tarvitse perustella tätä väitettään. Käytännössä perusteita toki esitetään, koska ne pitäisi joka tapauksessa esittää vastanäyttönä markkinoijan esittämään näyttöön. –Jos tämä ei onnistu, menettely on sopimatonta, vaikka väitteet sattuisivat pitämään paikkaansa. –Ns. kauppiaallista kehumista ei tarvitse näyttää toteen, koska kehuminen ei ole tosiasiaväite. Ongelmana on tosiasiaväitteiden ja kehumisen erottaminen. Jos ”kehu” voi vastaanottajasta vaikuttaa tosiasiaväitteeltä, on sen perustuttava tosiasioihin. Esimerkiksi ilmaisua ”olemme hyvä yritys” tuskin voi ymmärtää muuksi kuin kehumiseksi, mutta ”toimialan paras Suomessa” voidaan olosuhteista (eli miten asia tuodaan markkinoinnissa esille) riippuen pitää myös tosiasiaväitteenä. –Ongelmia voi rajatapauksissa aiheutua ”huumoriväitteistä”, koska huumorina näiden ei ole edes tarkoitus olla totta. Vaarana on kuitenkin se, että markkinoijan huumoriksi tarkoittama ilmaisu käsitetäänkin tosiasiaväitteeksi. Esim. Upcider-mainoksen ihmisten lennon kaikki varmaan ymmärtävät huumoriksi eikä kukaan vakavissaan halua kieltää tällaisia mainoksia. –Kiellettyä olisi se, jos mainonnalla esim. viitattaisiin tuotteen laihduttaviin ominaisuuksiin eikä tällaisia ominaisuuksia ole. Tosiasiaväitteiden hankaluus on juuri ”totuuden” selvittämisessä.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi –Markkinaoikeus joutuu arvioimaan erilaista näyttöä siitä, mitkä esim. ovat tuotteen todelliset ominaisuudet ja pitävätkö markkinointiväittämät näihin ominaisuuksiin nähden paikkaansa. Luonnollisesti osapuolilla on asiasta yleensä täysin päinvastaiset käsitykset. Tosiasiaväitteiden ”teknisiä” ominaisuuksia jouduttiin selvittämään mm. tapauksessa MAO:55/02, jossa järjestettiin ”katselmus” markkinaoikeuden pihalla. –Markkinaoikeus joutui tapauksessa arvioimaan pellavaeristeen ominaisuuksia vastaajayhtiön markkinointiväitteiden pohjalta (hygroskooppinen eli hengittävä ja tämän seikan merkitys sisäilmaan, miten ilmanvaihto toimii tällä eristeellä eristetyssä talossa, vaikutus astmaan tms., eristeen käsittelyssä vaadittavaa suojausta, paloturvallisuutta, lämmönerityskykyä ja eristysominaisuuksia kosteana). –Markkinaoikeus katsoi menettelyn olleen sopimatonta kaikkien em. seikkojen osalta, koska vastaaja ei pystynyt osoittamaan em. tosiasioihin liittyviä väitteitä toteen. Harhaanjohtava markkinointi on enemmän mielikuvien luomista. –Myös tosiasiaväitteet voivat olla harhaanjohtavia ja usein paikkaansa pitämättömillä tosiasioilla pyritäänkin johtamaan tuotteen tai palvelun ostajia harhaan.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi –Tapauksessa MAO:239/03 pidettiin nimitystä ”ekopuu” harhaanjohtavana, kun materiaalina ei ollut puu, vaan muovi. Markkinaoikeus totesi: ”Etuliitettä "eko" käytetään eri yhteyksissä eri merkityksissä. Sen tarkempi sisältö riippuu käyttötarkoituksesta. Useimmiten etuliitteen "eko" voidaan katsoa viittaavan ekologisuuteen, jolla tarkoitetaan yleensä luonnonmukaisuutta. Vastaajien julkaisussa edellä mainitulla tavalla käytettynä ilmaisun "ekopuu" on katsottava tarkoittavan kyseisen koristeen materiaalia. Kun kysymys on koristeesta, myös materiaalin ulkonäkö on tärkeä seikka. Kyseisessä mainosjulkaisussa on nimitystä "ekopuu" käytetty jäljitelmästä, jolla on pyritty saamaan vaikutelma aidosta puusta.” Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ” Mainos on siten ollut omiaan antamaan koristeista todellista arvokkaamman vaikutelman. Vastaajat ovat käyttämällä markkinointijulkaisussaan sanotusta koristemateriaalista nimitystä "ekopuu" menetelleet hyvän liiketavan vastaisesti.” Ilmaisujen totuudenmukaisuutta tai harhaanjohtavuutta arvioidaan markkinoinnin kohderyhmän perusteella. –Lähtökohta on luonnollinen, koska markkinoinnilla pyritään vaikuttamaan juuri tuotteen tai palvelun potentiaalisiin ostajiin. –Jos tämä ryhmä ei ole voinut tietää ilmaisujen olevan vain kehumista, vaan ottaa ne faktoina, kyse on tosiasiaväitteestä. –Jos kohderyhmä saa markkinoinnista harhaanjohtavan kuvan, markkinointi on harhaanjohtavaa, vaikka markkinoija ja hänen kilpailijansa tietäisivät, että väitteet eivät pidä paikkaansa.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi Näyttötaakka on markkinoijalla, mutta toinen osapuoli voi luonnollisesti esittää vastanäyttöä. –Tapauksessa MAO:131/06 markkinoinnin kohderyhmä oli kieltenopetusjärjestelmiä hankkivat oppilaitokset. Markkinaoikeus totesi asiassa: ” Markkinointiaineistossa markkinoitavaa tuotetta on kuvattu sanoin "digitaalinen", "multimedia", "tietokoneavusteinen" ja "kielistudio". Näitä käsitteitä ei kuitenkaan ole markkinoinnissa lähemmin määritelty. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, minkälaisen merkityssisällön markkinoinnin kohderyhmä on antanut mainituille käsitteille. Näin ollen käsitteet on ymmärrettävä siten kuin ne yleiskielessä ymmärretään. Merkitystä ei siten ole annettava sille, että Renetin mukaan "kielistudio" käsitteenä tarkoittaa tiettyjä teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia omaavaa järjestelmää ja että markkinoinnissa käytetyt ilmaisut siten koskisivat vain tällaista järjestelmää.” Kun markkinoinnin kohderyhmällä tai ainakaan merkittävällä osalla siitä ei oikeuden mielestä ollut teknistä asiantuntemusta ei käsitteiden tarkkaa teknistä merkitystä voitu ottaa arvion perustaksi. –Eli osapuolten jaarittelu ”täysin digitaalisesta” meni ohi koko jutun! –Kuvaavaa on, että vastaaja pyrki näyttönä esittämään todistelua omien jälleenmyyjiensä taholta (mm. hollantilainen myyntimies!), eikä lainkaan markkinoinnin kohderyhmän näkökulmaa. »Tämä todistelu meni tavallaan täysin hukkaan, koska markkinoijan oma käsitys ei oikeastaan koskaan voi olla ratkaiseva. Pelkästään se, että markkinoinnissa annettu tieto ei ole ollut totuudenmukainen voi olla riittävä peruste tällaisen markkinoinnin kieltämiselle.

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi –Esim. tapauksessa MAO:205/06 ja 206/06 oli oikeuden mielestä selvää, etteivät puhelut olleet ilmaisia, koska niistä perittiin tiettyjen minuuttimäärien täytyttyä minuuttihinta. Vastikkeettomuutta tarkoittavat ilmaisut olivat totuudenvastaisia, mutta markkinaoikeus ei todennut niiden olevan harhaanjohtavia. Myös totuudenmukaisen tiedon esittäminen voidaan kieltää, jos esitystapa on toista elinkeinonharjoittajaa halventava tai harhaanjohtava.

Vertailu Vertailevassa markkinoinnissa pyritään eri valmistajien tuotteita vertaamalla markkinoimaan omaa tuotetta. –Kun tavoitteena on oman tuotteen myyminen, ei vertailukohteita yleensä esitetä ns. mairittelevasti. –Vertailevassa mainonnassa korostuukin vaatimus sen totuudellisuudesta. Taustalla on ajatus siitä, että vertailussa tuotteet ovat hyvin selkeästi asetettu toisiaan vastaan ja epärehellinen vertailu voi siten haitata kilpailijaa hyvin paljon. –Vertailua on Suomessa pidetty hyödyllisenä, koska se voi antaa kuluttajille totuudenmukaisia tietoja tuotteista nimenomaan toisiin vastaaviin tuotteisiin verrattuna. Lakeja on muutettu 2008 siten, että aiemmin KSL:ssa ollut säädös siirrettiin sellaisenaan Sop.Men.L:n 2a §:ksi. –Lain perusteella lähtökohta on: ”Markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos…” Vertailusta on kyse vain silloin, kun vertailtavan tuotteen valmistaja voidaan tunnistaa mainoksesta. –Laki ei siten periaatteessa sovellu tilanteisiin, joissa ns. geneeristä tuotetta verrataan omaan tuotteeseen (Fairy vs. nimetön astianpesuaine). »Tällainen markkinointi voi toki olla harhaanjohtavaa, jos ns. vertailukohde ei vastaa ”keskiarvotuotetta”. Harhaanjohtavaa voisi siten olla esim. pesuaineen vertaaminen nimettömään pesuaineeseen, joka on aivan luokattoman huono verrattuna markkinoilla oleviin tuotteisiin.

Vertailu –Vuolukiveä koskevassa tapauksessa MAO:85/07 oikeus joutui ottamaan kantaa markkinointiin, jossa ei sinänsä mainittu kilpailijaa tai sen tuotteita suoraan eikä edes epäsuorasti. Ratkaistavana oli siten se, voiko kilpailijan jotenkin muutoin tunnistaa markkinoinnista. –Oikeus piti ratkaisevana markkinatilannetta: vertailukohteena oleva kilpailija ja markkinoija hallitsivat vuolukivitulisijojen markkinoita vertailukohteen ollessa markkinajohtaja ja markkinoijan sen merkittävin kilpailija. »Ratkaisu on hyvin perusteltu, koska muutoin tietyn toimialan tunnetuimman yrityksen kimppuun voitaisiin käydä ”vihjailevalla” vertailevalla markkinoinnilla, joka ei jättäisi kenellekään epäselväksi, kenen tuotteisiin omia verrataan. –Vuolukivi-tapauksessa otettiin kantaa myös siihen, mitä ominaisuuksia voi verrata. Vertaileva markkinointi ei siten edes ole sallittua, jos lain vaatimuksia ei täytetä. Ko. vaatimukset ovat em. lainkohdan mukaan seuraavat: –1) se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa; –2) se koskee hyödykkeitä, joita käytetään samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin; –3) siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja; –4) se ei aiheuta sekaannuksen vaaraa mainostajan ja kilpailijan tai heidän tavaramerkkiensä, toiminimiensä tai muiden erottavien tunnustensa taikka hyödykkeittensä kesken; –5) siinä ei väheksytä eikä halvenneta kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja; –6) siinä ei käytetä sopimattomasti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, toiminimen tai muun erottavan tunnuksen mainetta taikka kilpailijan markkinoiman hyödykkeen alkuperänimitystä; –7) siinä ei esitetä hyödykettä sellaisen hyödykkeen jäljitelmänä tai toisintona, jolla on suojattu tavaramerkki. –Sop.Men.L:n 2a §:n 2 momentissa on tähän lakiin sijoitettuna outo maininta erikoistarjouksista. Tämä olisi mielestäni soveltunut paremmin KSL:iin.

Vertailu KSL:iin jätettiin lyhennetty versio (KSL 2:5 §). Tämän lainkohdan mukaan: –”Vertaileva mainonta tai muu markkinointi ei saa aiheuttaa sekaannuksen vaaraa elinkeinonharjoittajan ja kilpailijan tavaramerkkien, toiminimien tai muiden erottavien tunnusten taikka hyödykkeiden kesken, jos se on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman tällaista markkinointia olisi tehnyt.” KSL:n soveltaminen on siten tämänkin lainkohdan osalta sidottu ”kuluttajavaikutukseen”. Vertailuja voi tehdä ainoastaan silloin, kun ne ovat objektiivisesti tehtävissä ja luotettavia. Jos tuotteiden tai palvelujen ominaisuudet poikkeavat liikaa toisistaan, ei luotettava vertailu ole mahdollista. –Elinkeinonharjoittajan on itse varmistuttava siitä, että vertaileva markkinointi täyttää kaikki Sop.Men.L:ssa mainitut edellytykset. Harhaanjohtavaa on erilaisten vertailuväittämien käyttö, jos ne eivät perustu puolueettomiin testeihin tai todistettavissa oleviin tietoihin. –Tärkeää on juuri käytettyjen tietojen totuudenmukaisuus. Puolueettomat tutkimukset ovat lähteenä oletettavasti luotettavampia, mutta sen paremmin Sop.Men.L kuin KSL ei kiellä omien tietojen käyttämistä. Tavallisesti vertailu perustuu johonkin ulkopuoliseen tietoon, kuten lehtien levikkitiedot alan tutkimuslaitoksen tutkimuksiin.

Vertailu Esim. tapauksessa MAO:293/03 autoliikkeen käyttämä väittämä “korkeimmat arvosanat turvallisuudesta ‑ kautta aikojen” ei perustunut mihinkään testiaineistoon. MAO kielsi tällaisen ilmaisun käytön, jos sen yhteydessä ei ilmoiteta mihin testeihin ilmaisu perustuu. Vertailussa on vertailukelpoisuuden lisäksi otettava huomioon myös se, ettei vertailua esitetä harhaanjohtavalla tavalla. –Markkinaoikeus katsoi tapauksessa MAO:76/05 matkapuhelinliittymien osalta, että ulkopuolisen on ylipäätään vaikeaa arvioida, mikä liittymä tulee kenellekin edullisimmaksi. Totuudenmukaisten hintatietojen vertaileva esittäminen oli kuitenkin mahdollista, jos mainonnassa yksilöidään riittävän selvästi vertailussa varsinaisten hintatietojen ohella mahdollisesti esitettävien esimerkkilaskelmien perusteet ja kunhan hintavertailun perusteella mahdollisesti tehtävät johtopäätökset esitetään varovaisuutta noudattaen harhaanjohtavanvaikutelman välttämiseksi. –Tapauksessa todettiin ”Tele 2 on kuitenkin esittänyt juuri mainitun lehtimainokseen sisältyneen vertailutaulukkonsa oikeanpuolimmaisessa sarakkeessa prosenttiluvuin "säästösi, kun valitset Tele2 Mobilen". Ilmaisu on sanamuodoltaan ehdoton ja varaukseton. Sanottua esitystapaa on pidettävä harhaanjohtavana ottaen huomioon, että kysymys on ollut yhden laskennallisen esimerkin osoittamasta hintavertailun lopputuloksesta ja siten vain yksittäistapaukseen sopivasta johtopäätöksestä ja että vertailussa ei ole huomioitu TeliaSoneran aikaetuna asiakkailleen antamaa pysyvää hinnanalennusetua, joka on esillä olevana ajankohtana vaikuttanut TeliaSoneran asiakkailleen tarjoaman liittymän hintaan alentamalla yli viisi minuuttia pitkien puhelujen hintaa ja siten samalla tällaisia puheluja käyneiden kuluttajien kuukausittaisia kokonaiskustannuksia.

Vertailu –Lisäksi todettiin: ”Vertailun lopputuleman esitystavan (säästösi 24/20/9 %) harhaanjohtavuutta on Tele 2:n verkkosivustossaan toteuttaman mainonnan kohdalla merkinnyt myös se, että enempää mainossivulla kuin siitä avautuvassa ponnahdusikkunassa ei ole esitetty lehtimainosten tavoin vertailtavien liittymien perusmaksuja eikä puheluiden ja tekstiviestien yksikköhintoja, vaikka ponnahdusikkunassa onkin yksilöity ne verkkosivut, joilta Tele 2 oli hakenut käyttämänsä hintatiedot. Kuluttajien on viimeksi mainitusta seikasta johtuen ollut mahdotonta havaita Tele 2:n verkkosivuilla olleen mainoksen nähdessään niitä perusteita, joilla Tele 2 oli päätynyt vertailussaan mainitsemiinsa liittymien kuukausittaisiin kokonaiskustannuksiin saati säästöksi ilmoittamiinsa prosenttiosuuksiin. Tele 2:sta on myös näistä syistä kiellettävä edellä mainittujen säännösten nojalla jatkamasta tai uudistamasta puhelinliittymiensä mainonnassa hintavertailun johtopäätösten esittämistä harhaanjohtavalla tavalla.” –Tapaus kuvaa vertailevalle asetettavaa varsin korkeaa ”rehellisyysvaatimusta”. Huomioon on aina otettava myös vertailun kokonaisvaikutelma juuri markkinoinnin kohderyhmän kannalta. Vertailussa ei myöskään saa jättää kertomatta arvioinnin kannalta merkityksellisiä tietoja. –Esim. tapauksessa MAO:77/03 ja 78/03 lämpöpumppujen markkinoinnissa oli verrattu näiden tuotteiden edullisuutta suhteessa öljylämmitykseen kertomatta, etteivät em. pumput kata koko energiantarvetta. Myöskään vaadittavien investointien määrää ei ollut kerrottu. Kun markkinoinnin kohteena olivat juuri öljylämmittäjät ja tavoitteena saada heidät siirtymään maalämpöön tms., menettely oli harhaanjohtavaa.

Superlatiivit ja ylisanat Superlatiivien käyttö ei sinänsä ole Suomessa kiellettyä, mutta jos kyse ei ole pelkästään “kaupallisesta kehumisesta”, on väite voitava osoittaa toteen. –Superlatiiveihin voitaisiin suhtautua kielteisemminkin, koska äärimmäisen harvoin ”maailman paras”, ”Suomen paras” tms. väitteet pitävät todellisuudessa paikkaansa. Tällaiset väitteet luovat lisäksi mielikuvan siitä, että yrityksen täytyy todella olla hyvä. Oikeuskäytännössä ei sinänsä ole otettu kantaa siihen, pitäisikö selvästi heikompien yritysten ”paras” ilmaisuihin suhtautua ankarammin. Toisaalta: suhtautuuko kukaan näihin mainoksiin vakavasti??? –Kaupallisesta kehumisesta on kyse lähinnä silloin, kun kukaan ei voisi ymmärtää markkinoijan todella tarkoittavan väitteiden olevan totta. Tältä osin ongelma on sama kuin jo edellä mainittu. Tällaisia väitteitä ovat tyyliltään esim. ”on muuten maailman paras juoma” tai ns. yksittäisen kuluttajan esittämä mielipide ”paras koskaan käyttämäni tuote”. –Arviointi voi riippua myös esitystavasta. Jos esim. katuhaastattelussa ihmiset sanovat, että heistä tuote on ”ehdottomasti paras”, kyse on vain näiden ihmisten subjektiivisesta mielipiteestä eikä varsinaisesta markkinoijan tosiasiaväittämästä. –Jos ”mielipiteet” pyritään esittämään tutkimuksena, joka todella osoittaisi jotain tuotteesta, ei kyse enää voi olla kehumisesta. –Kaupallisen kehumisen rajatapauksena voidaan pitää ratkaisua MAO:239/03, jossa oli kyse Volvon mainoksesta ”maailman turvallisin auto”.

Superlatiivit ja ylisanat Markkinaoikeus totesi: ”Kauppalehdessä julkaistussa mainoksessa käytettyä ilmaisua "Maailman turvallisin auto" voidaan sinänsä pitää sellaisena oman tuotteen kehumista koskevana ilmaisuna, jota ei useinkaan mielletä varsinaiseksi tosiasiaväitteeksi. Mainoksissa on kuitenkin perusteltu sanottua ilmaisua käyttämällä useita yksilöityjä turvallisuutta koskevia väitteitä. Mainoksissa on esitetty viittauksia eri testauslaitosten suorittamiin testeihin, joissa markkinoidun automallin on sanottu saavuttaneen "huipputulokset", "korkeimmat arvosanat" ja "täydet pisteet". Turvallisuutta on korostettu käyttämällä mainosten otsikoissa ilmaisua "korkeimmat arvosanat turvallisuudessa". Kun väite oli käytetyssä yhteydessä omiaan antamaan kuvan siitä, että auto oli todella jotenkin muita parempi, kyse oli tosiasiaväitteestä. Kun vastaaja ei ollut esittänyt väitteen paikkaansa pitävyydestä ei ollut riittävää näyttöä, menettely oli ollut sopimatonta. Jos superlatiivia käytetään tosiasiaväitteenä, on väite pystyttävä osoittamaan toteen. –Käytännössä harva yritys pystyy osoittamaan tuotteensa olevan maailman paras, mutta ”ykkönen Suomessa” voitaisiin todistaa osoittamalla yrityksen olevan alallaan esim. liikevaihdolla tai markkinaosuudella mitattuna suurin. Näiden tietojen pitäisi käydä ilmi jo markkinoinnista, jotta sisältö ei johda markkinoinnin kohderyhmää harhaan. –Tapauksessa MAO:167/03 muuttoalan yritys oli markkinoinnissaan kutsunut itseään käyttämällä ilmaisuja “ykkönen” ja “ehdoton ykkönen”. Näitä ilmaisuja voitiin markkinaoikeuden mielestä joissain tilanteissa pitää yleisinä oman tuotteen kehumista koskevina ilmaisuina. Tässä tapauksessa niitä oli käytetty tavalla, josta saattoi syntyä mielikuva, että ko. yrittäjä oli jossain relevantissa suhteessa muita alan yrittäjiä parempi (=kyseessä olisi tosiasiaväite).

Superlatiivit ja ylisanat MAO kielsi em. ilmaisujen käyttämisen, jos niiden sisältöä ei yksilöity (eli ei kerrottu mihin tosiasiaan väite perustuu). Ilmaisun ”ykkönen” tai ”alansa ykkösiä” käyttäminen yksinään ei todennäköisesti olisi yhtä herkästi kiellettävissä, koska nämä ilmaisut eivät vielä sisällä selvää tosiasiaväitettä paremmuudesta. ”Ehdoton ykkönen” on markkinoinnissa vaarallisempi, koska se luo mielikuvan siitä, että yritys on jollain mittareilla selkeästi muita parempi ja osittain myös kokonaisuutena muita parempi. Ilmaisujen vaikutusta arvioidaan markkinoinnin kohderyhmän käsityksen mukaan eli em. tapauksessa sen mukaan miten muuttopalveluja tilaavat kuluttajat voisivat asian käsittää. Arvioinnissa voidaan antaa merkitystä myös sille, miten yritys itse käsittää markkinointiväitteensä. –Tällöin kyse on lähinnä muuta näyttöä tukevasta näkökulmasta. Esim. tapauksessa MAO:131/06 markkinaoikeus totesi: ” Tässä yhteydessä käytettynä ilmaisu "ensimmäisenä maailmassa" on antanut kuvan siitä, että Renet on alan edelläkävijä ja siten myös kokenein. Tällainen käsitys on puolestaan omiaan synnyttämään mielikuvan Renetin tuotteen ylivertaisuudesta. Ilmaisu "ensimmäinen" on lisäksi luonteeltaan täysin varaukseton. Ilmaisua on sanotun johdosta perusteltuna pitää tosiasiaväitteenä, kuten Renet itsekin on tehnyt.” –Väite olisi saattanut olla myös ns. kauppiaallista kehumista, mutta yritys ei itsekään pitänyt sitä sellaisena, joten ei markkinaoikeudenkaan ollut mitään syytä pitää väitettä kehumisena. –Väite oli harhaanjohtava, kuten myös väite ”ainoa 100 % suomalainen” (kantajallakin oli täysin kotimaista valmistetta olevia tuotteita ja molemmat käyttivät tietokoneohjelmissaan ulkomaisia käyttöjärjestelmiä tms.).

Olennaiset tiedot KSL 2:7 § 1 momentti edellyttää, että kuluttajalle annetaan ”oleelliset tiedot”: –”Markkinoinnissa tai asiakassuhteessa ei saa jättää antamatta sellaisia asiayhteys huomioon ottaen olennaisia tietoja, jotka kuluttaja tarvitsee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen tekemiseksi ja joiden puuttuminen on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei olisi riittävin tiedoin tehnyt.” Tämäkin lainkohta on ulotettu koskemaan paitsi erilaista markkinointia myös yksittäisiä sopimuksia. –Mikäköhän voisi olla uuden lainkohdan merkitys sopimusten pätevyyden osalta? Tähän ei lakitekstissä tai esitöissä oteta kantaa. Esitöiden mukaan tietojen ”oleellisuutta” ei voi yksityiskohtaisesti arvioida etukäteen, vaan se riippuu esim. markkinoinnin luonteesta. –Tiettyä tuotetta koskevassa markkinoinnissa olisi annettava enemmän tietoja kuin ns. imagomainonnassa. KSL 2:7 §:n 2 momentissa on pyritty tarkentamaan sitä, mikä voi olla oleellista: –”Arvioitaessa tietojen riittävyyttä otetaan huomioon tietojen selkeys, ymmärrettävyys ja oikea-aikaisuus, käytettyyn viestimeen liittyvät rajoitteet sekä elinkeinonharjoittajan muut toimenpiteet olennaisten tietojen antamiseksi kuluttajille.”

Olennaiset tiedot Esitöissä todetaan, että kyseessä on tiedonantovelvollisuuden rikkominen myös silloin, kun oikeat tiedot on sinänsä annettu, mutta epäselvästi tai päätöksenteon kannalta liian myöhään. Viestintävälineiden osalta esitöissä on lähdetty siitä, että esim. televisiossa tai radiossa ei aina voida antaa täydellisiä tietoja. Elinkeinonharjoittajan on tällöin huolehdittava siitä, että kuluttaja saa täydelliset tiedot muulla tavoin. –KSL:n tulkinta on kuluttajien etua painottava, joten elinkeinonharjoittaja voi mielestäni vedota ”viestimeen liittyviin rajoituksiin” vain silloin, kun nämä rajoitukset ovat todellisia. Aiemmin KSL 2:1 §:ssä edellytettiin kuluttajan terveyden ja taloudellisen turvallisuuden kannalta tarpeellisten tietojen antamista. –Tämä vaatimus on siirretty KSL 2:7 §:n 3 momenttiin sisältöä muuttamatta. –Terveyden kannalta tärkeitä tietoja ovat luonnollisesti sellaiset tiedot, jotka liittyvät tuotteen vaarallisiin tai terveyden kannalta haitallisiin ominaisuuksiin, kuten tuotteen virhekäyttöön liittyvät vaaratekijät tai esim. tuotteen allergioita aiheuttavat ominaisuudet. –Taloudellisen turvallisuuden osalta kyse on lähinnä sellaisista ostettavan tuotteen tai palvelun rahoitukseen tms. liittyvistä seikoista, kuten tuotteen/palvelun kokonaishinta rahoituskustannukset huomioon ottaen. Kuluttajalle on esimerkiksi pyrittävä selvittämään, miten laina vaikuttaisi hänen taloudelliseen tilanteeseensa ja onko hänellä kykyä selviytyä lainakustannuksista.

Asiaan kuulumattomat seikat/esitystavaltaan sopimaton Menettely voi olla kiellettyä sen takia, että markkinoinnissa tuodaan esille täysin asiaan liittymättömiä tekijöitä tai esitystapa on halventava. –Esimerkiksi ratkaisussa MAO:153/02 pidettiin harhaanjohtavana ilmaisua “ainoa konkurssitaustaton puhallusvillaurakoitsija Pohjois ‑ Karjalassa”. Vastaajayhtiö ei ollut koskaan ollut konkurssissa, vaikka sen toimitusjohtaja oli kylläkin ollut aiemmin (vuonna 1989) konkurssiin menneen yhtiön vastuunalainen yhtiömies. MAO kielsi em. ilmaisun käytön. –Tapauksessa MAO:205/06 ja 206/06 markkinoinnissa oli muun ohella käytetty ilmaisua: ”Tele Finland taistelussa epämääräisiä lupauksia – – vastaan”. Mainoksessa ei ollut mainittu nimeltä Elisaa (kantajaa) eikä muitakaan alalla toimineita matkapuhelinoperaattoreita. Lisäksi oli käytetty ilmaisua: ”Puhuuko uusi asiakas sinun laskuusi?” Markkinaoikeus katsoi ensimmäisen väitteen osalta, että ”puheena oleva muun ohessa Elisaa epäsuorasti osoitteleva väite on saattanut Elisan maineen huonoon valoon ja on ollut Elisaa halventava.” Markkinaoikeus katsoi toisen väitteen osalta, että ”ilmaisulla on haluttu karrikoivalla tavalla nostaa mainoksessa esille tämä markkinoilla vallinnut tosiasiallinen tila. Sen sijaan ilmaisun ei voida mainosta kokonaisuudessaan tarkasteltuna katsoa antaneen kuvaa siitä, että kilpailijoiden menettely olisi ollut paheksuttavaa.”

Asiaan kuulumattomat seikat/esitystavaltaan sopimaton Ongelmia voi toisinaan aiheutua erilaisten markkinointiväitteiden ja ‑ tapojen suhteesta toisiinsa. Onko esim. tiettyjen toisen yritysten lanseeraamien kampanjoiden kopiointi kiellettyä vai ei? Vaikuttaako asiaan mahdollinen tavaramerkki ‑ tms.? –Tavallisesti ”markkinointi-innovaatio” ei voi saada immateriaalioikeudellista suojaa ja sen pitäisi siten olla myös kopioitavissa. –Ratkaisevaa on yleensä se, voidaanko markkinointia pitää harhaanjohtavana. –Toisen maineella ratsastaminen tai toisen arvokkaan markkinointikampanjan pilaamista ei myöskään voida pitää hyväksyttävänä. Esim. tapauksessa MAO:132/04 oli kyse Stockmann’n “Hullut päivät” kampanjasta ja maskulaisen huonekalutavaratalon “Hullut ale päivät” markkinoinnista. MAO:n enemmistö katsoi, etteivät mainokset olleet sekoitettavissa toisiinsa ja mm. tällä perusteella hylkäsi kanteen. Vähemmistössä ollut markkinaoikeustuomari ja asiantuntijajäsen olisivat eri perustein hyväksyneet kanteen. –Sanapariin ”hullut” ja ”päivät” ei siten voinut markkinaoikeuden enemmistön mielestä saada yksinoikeutta. –Stockmann oli rekisteröinyt sekä ”hullut päivät” että markkinoinnissa käyttämänsä keltaisen värin ja haamun tavaramerkikseen. »Maskun markkinoinnin ei kuitenkaan voinut katsoa alentavan Stockmannin markkinoinnin tai tavaramerkin arvoa, kun otettiin huomioon se, että osapuolet toimivat pitkälti eri markkinoilla (Stockmanniltakin saa huonekaluja, mutta ne eivät ole mikään merkittävä tuoteryhmä).

Tuotteiden jäljittely / Good will Menestyvän tuotteen jäljittely on yrityksen kannalta kiinnostavaa, koska se voi tällä tavoin säästää omia markkinointiponnisteluja. –Lisäksi yhtiö voisi hyödyntää kilpailijan luoman tuotteen saamaa suosiota. –Usein näihin tilanteisiin liittyy myös kilpailijan good will –arvon käyttö (tällainen väite on varsin tavallinen). Good will –arvon hyödyntäminen tarkoittaa sitä, että yritys pyrkii esiintymään ikään kuin se olisi kilpailijansa ja tavallaan ”varastaa” toisen luomaa mainetta eli good will –arvoa. –Käytetään myös termiä norkkiminen. Tuotteiden jäljittelyssä on erotettava immateriaalioikeudellisesti suojattujen ja suojaamattomien tuotteiden kopiointi. –Edellisiä ei saa ilman lupaa (lisenssi tms.) kopioida, koska tämä on vastoin immateriaalioikeuden perussisältöä. Kieltoa voidaan vaatia immateriaalioikeuden perusteella, mutta myös Sop.Men.L:n pohjalta. –Jälkimmäisiä saa periaatteessa jäljitellä, kunhan kaupallisesta alkuperästä ei synny epäilyksiä. Jäljennysoikeus koskee myös sellaisia tuotteita, joiden immateriaalioikeudellinen suoja on päättynyt. Menettelyn hyväksyttävyyttä arvioidaan Sop.Men.L:n perusteella Esiintyminen toisena yrityksenä eli good will –arvon hyödyntäminen on kiellettyä, vaikka mitään yksittäistä tuotetta ei kopioitaisi.

Tuotteiden jäljittely / Good will Jos tuotteiden jäljittely on muun lainsäädännön puitteissa em. tavoin sallittua, arvioidaan menettelyn hyväksyttävyyttä Sop.Men.L:n pohjalta tyypillisesti sekaantumisvaaran kannalta. –Jos markkinointi, tuotteen ulkoasu tai muut seikat (joskus jopa itse tuote!) aiheuttavat sekaantumisvaaran, menettely on sopimatonta ja kyseistä yritystä voidaan vähintään velvoittaa erottamaan tuotteet toisistaan. Sekaantumisvaaran arviointi on tapauskohtaista ja toisinaan varsin vaikeaa, koska arviointi pitäisi tehdä sen perusteella, mitä tuotteen ostajat (yleensä kuluttajat) mieltävät tuotteen alkuperästä. Ostotilanteethan voivat olla kiireisiä, jolloin jotain pienellä präntättyä tuotemerkkiä tai valmistajan nimeä ei lueta. –Tekstin pitäisi olla helppolukuista ja se pitäisi myös painaa sellaiseen kohtaan, josta se huomataan (esim. tuotepakkauksen sivulla oleva pienehkö teksti jää melko varmasti huomaamatta). Usein jäljittelijä lisäksi pyrkii matkimaan tuotteen tai pakkauksen ulkoasussa kopioitua merkkituotetta. –Tällöin voidaan sekaantumisvaaran torjumiseksi edellyttää myös tuotepakkauksen muutosta, jos pakkaus ei ole tuotteen ominaisuuksien sanelema. Mikäli kilpailevan valmistajan tuotepakkaus on erittäin tunnettu, ei edes kohtalaisen näkyvä oma tuotemerkki välttämättä poista sekaantumisvaaraa. Hankalin tilanne on silloin, kun jäljittely ei ole järkevästi edes mahdollista ilman, että tuotteet ovat ulkonäöltään lähes identtisiä. Miten näissä tilanteissa pitäisi reagoida? –Tämänkaltainen tilanne oli esillä ”Ellen Svinhufvud –kakkua” koskevassa tapauksessa MAO:535/08. –Markkinaoikeus piti Stellan kakkua sinänsä tunnettuna, mutta kyse oli kuitenkin yleisesti tunnetusta kakkutyypistä, jota sai kopioida, jos ei aiheuttanut sekaantumisvaaraa. »Ratkaisevaa oli tavallaan se, käytettiinkö Stellan Good will –arvoa hyväksi vai ei.

Tuotteiden jäljittely / Good will Sekaantumisvaarasta ei yleensä ole kysymys, jos tuotepakkauksissa tai muussa markkinoinnissa lähinnä hyödynnetään perusvärejä tai yleisesti käytettyjä muotoja (esim. juomapullot ja shampoopullot tms. ovat muotoilultaan osin käytännön pakosta samankaltaisia). Näissä tilanteissa tuotteet on kuitenkin erotettava tekstin tai tavaramerkkien avulla toisestaan. –Perusvärejä tai –muotoja ei siten voi ”kaapata” itselleen. Vrt. Ferrarin punainen – tämäkin olisi suojattu vain kilpa-autoissa tai halventavaa käyttöä vastaan. –Jos värin tarkka sävy on selvitettävissä, voi sitä mielestäni käyttää esim. talon maalaamiseen. –Tavalliset autot? Ferrari myy tietyn värisiä autoja, joten tällainen käyttö saattaisi jo olla sopimatonta. –Asiaan vaikuttaa myös se, onko Ferrari voinut rekisteröidä ko. värin esim. tavaramerkikseen. –Erikoislaatuinen väriyhdistelmä tai muotoilu voi muodostua markkinoilla tunnetuksi, jolloin sen jäljentäminen on sopimatonta. Sekaantumisvaaraa voidaan tarkastella toiselta kannalta erottamiskyvyn perusteella. Mitä suurempi erottamiskyky, sitä pienempi on sekaantumisvaara. –Erottamiskykyä voidaan korostaa selkeillä tuotteen alkuperää koskevilla merkinnöillä, omalaatuisilla tuotepakkauksilla ja näkyvillä tavaramerkeillä. –Jos tuotteet ovat erottamiskykyisiä, ei sekaantumisvaaraa ole. Esimerkiksi tapauksessa MAO:06/03 oli kyse wok-pakastevihannesten pakkauksista.

Tuotteiden jäljittely / Good will Kantaja toi esille: ”Wok-pakastevihannessarjaan kuuluvat vihannessekoitukset on pakattu muovisiin tuotepakkauksiin, jotka ovat värirakenteeltaan ja sommittelultaan yhtenäisiä ja omaperäisiä. Findus on käyttänyt samaa värirakennetta ja sommittelua johdonmukaisesti myös wok-vihannestensa markkinoinnissa. Findus on siten jo usean vuoden ajan tehnyt tuotepakkaussarjansa omaperäistä värisommittelua tunnetuksi suomalaisille kuluttajille.” Vastaaja oli siirtynyt käyttämään tuotepakkauksia, jotka värisommittelunsa ja kokonaisvaikutelmansa perusteella erehdyttävästi muistuttivat Finduksen pakkauksia. –Kantajan tällä väitteellä on se merkitys, että hän oli panostuksellaan ja tunnetuksi tekemisellään luonut juuri tälle pakkausmuodolle omaperäisyyttä ja kaupallista arvoa. Sekaantumisvaaraa lisäsi kantajan mielestä se, että alalla tyypillisesti käytettiin erilaisia värisommitelmia ja tämä oli myös kuluttajien kannalta tärkeää, koska eri valmistajien tuotteita myydään vierekkäin kaupan suurissa pakastealtaissa. Jäljittelyllä oli myös pyritty hyödyntämään Finduksen hyvää mainetta. Vastaaja totesi: ”Lännen Tehtaat ei ole jäljitellyt Finduksen pakkausten ulkomuotoa. Finduksen wok-tuotepakkaukset eivät ole omaperäisiä, vaan pakkausten ulkoasu noudattelee alalle tyypillistä värimaailmaa ja esitystapaa, jota ei voi monopolisoida yhdelle elinkeinonharjoittajalle. –Tässä on juuri perusvärien tms. monopolisointia koskeva argumentti! Vastaajan tunnuksia Apetit ja Kesäpöytä oli käytetty laajasti Suomessa jo vuosista 1987 ja 1988 lähtien. Nämä brändit olivat markkina-arvoltaan huomattavia eikä vastaajalla ollut mitään syytä jäljitellä Finduksen tuotepakkauksia. Yhtiön merkit olivat tunnettuisuutensa johdosta hyvin erottamiskykyisiä. –Osapuolten merkkien tunnettuisuus voidaan ottaa arvioinnissa huomioon, mutta sekään ei oikeuta jäljentämään toisen osapuolen pakkauksia tms.

Tuotteiden jäljittely / Good will Samankaltaisuuksien syynä oli vastaajan mielestä se, etteivät Finduksen tuotepakkaukset edes olleet kovin omaperäisiä. –Mitä vähemmän omaperäinen jokin tuotepakkaus on, sitä huonommin se voi käytännössä saada suojaa, koska se ei itse ole erottamiskykyinen. Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Pakastettujen kasvisten pakkauksissa on tarpeen kuvata pakkauksessa olevia kasviksia. Pakkauksissa käytetään yleisesti kirkkaita värejä, joista tavallisimpia ovat vihreä, punainen ja keltainen. Vastaajan pakkaukset poikkeavat yksityiskohdiltaan hakijan pakkauksista ja myös pakkausten sommittelu eroaa hakijan pakkausten sommittelusta mm. siten, että hakijan pakkauksissa eräänä hallitsevana elementtinä olevaa punaista pystysuoraa raitaa ei ole vastaajan pakkauksissa. Pakkauksiin on selkeästi merkitty vastaajan tuotemerkit, joita on käytetty jo pitkään markkinoinnissa. Vastaajan pakkaukset ovat selkeästi erilaisia kuin hakijan pakkaukset ja ne ovat myös ostotilanteessa erotettavissa hakijan pakkauksista.” –Erottamiskyvyn ollessa riittävä ei sekaantumisvaaraa ole. –Tapauksessa MAO:81/03 sekaantumisvaaran katsottiin olevan olemassa. Tapauksessa oli kyse hunajan markkinoinnista samankaltaisissa pakkauksissa. Markkinaoikeus totesi pakkauksista seuraavaa: ”Vastaajan markkinoille tuoma pakkaus on väritykseltään lähes samanlainen kuin hakijan pakkaus. Sana "hunaja" on merkitty molempiin pakkauksiin sinisellä lähes samankokoisella tekstillä suunnilleen samaan kohtaan pakkausta. Molemmissa pakkauksissa on apilankukkakuviot sanan "hunaja" molemmin puolin. Hakijan pakkauksessa on sanan "hunaja" alapuolella sanat "suomalainen luonnontuote" ja vastaajan pakkauksessa sanat "aito luonnontuote". Vastaajan pakkauksen kuviointi eroaa hieman hakijan pakkauksen kuvioinnista ja pakkaukset ovat eräiltä muiltakin yksityiskohdiltaan hieman erilaiset. Pakkaukset eivät ole myöskään kooltaan ja muodoltaan täysin samanlaiset. Pakkaukset muodostavat kuitenkin pitkälti samanlaisen kokonaisvaikutelman.”

Tuotteiden jäljittely / Good will Hakijan pakkausta oli käytetty jo 1960-luvulta lähtien ja se oli oikeuden mielestä yhdistetty juuri Suomen Mehiläishoitajain Liiton jäsenten hunajaan. Vastaajan pakkaukseen oli lisäksi otettu ne elementit, joiden perusteella hakijan pakkauksen good will –arvo oli muodostunut. Ostaja saattoi em. seikkojen takia erehtyä ostamaan Hunajaparatiisin hunajaa SML:n hunajana. Markkinaoikeuden enemmistö katsoi, että vastaajan pakkaus oli antanut virheellisen kuvan kaupallisesta alkuperästä ja kielsi Hunajaparatiisia sakon uhalla käyttämästä tällaista pakkausta, ellei sitä riittävästi eroteta SML:n pakkauksesta. –Markkinaoikeus ei luonnollisesti kiellä kenenkään yritystoimintaa, vaan voi ainoastaan vaatia riittävää erottelua (vrt. seuraamusjakson Lego-ratkaisu). –Vähemmistössä ollut jäsen katsoi, että Hunajaparatiisilla saattoi SML:n jäsenenä olla oikeus käyttää SML:n pakkausta. »Tämä kanta ei mielestäni ole kovin perusteltu, koska aivan ilmeisesti on pyritty johtamaan kuluttajia harhaan. Sekaantumisvaaraa arvioidaan myös sen perusteella, markkinoidaanko tuotteita samoja kanavia käyttäen ja samoille kohderyhmille. –Jos ryhmissä on eroja, voi olla, ettei sekaantumisvaaraa ole. Tämä argumentti on tavallisesti vain lisäargumentti jo muutoin vähäiseksi pidettävälle sekaantumisvaaralle. –Merkitystä argumentilla voi olla erityisesti silloin, kun kiistellään, onko vastaaja käyttänyt oikeudettomasti hyväkseen kantajan ”hyvää mainetta” (eli good will – arvoa).

Tuotteiden jäljittely / Good will –Tapauksessa MAO:192/03 oli kyse parfyymien markkinoinnista. Kantajan mielestä vastaajan ”halpaparfyymi” pyrki hyödyntämään heidän tuotteensa mainetta ja kyse oli sopimattomasta menettelystä. Markkinaoikeus totesi ensin: ”Vastaajan tuotteen pahvipakkaus ja pullo sisältävät samoja elementtejä kuin hakijan vastaavat pakkaukset. Kaikki vastaajan pakkausten yksityiskohdat eroavat kuitenkin hakijan pakkausten yksityiskohdista ja vastaajan pakkauksista käy selkeästi ilmi tuotteen kaupallinen alkuperä. Hakijan ja vastaajan ko. tuotepakkaukset eivät ole sekoitettavissa keskenään. Kantaja oli vedonnut myös maineensa aiheettomaan käyttöön. Markkinaoikeus totesi: ”Vastaajan edustamaa tuotetta ei myydä Suomessa samoja myyntikanavia käyttäen kuin hakijan tuotetta. Vastaajan edustama tuote ei myymälöissä ole aiheuttanut sekaantumisvaaraa tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen.” Markkinoinnissa ei ollut muutoinkaan viitattu merkkituotteeseen tai sen valmistajaan. Siten ei kantajan good will –arvoakaan ollut käytetty hyväksi. –Sekaantumisvaaraa voi olla olemassa myös silloin, kun yritykset toimivat samalla toimialalla ja toinen pyrki hyödyntämään toisen mainetta käyttämällä markkinoinnissaan hyvin samankaltaista toiminimeä, internet-osoitetta tms. Tapauksessa MAO:132/07 toisen yhtiön internet-osoite oli ”ohjelmistot.com” ja toinen käytti osoitetta ”ohjelmistot.fi”. Markkinaoikeus katsoi, että em. osoitteet saattoi sotkea keskenään. Ottamalla käyttöön samankaltaisen internet-osoitteen vastaajayhtiö oli sinänsä aiheuttanut erehtymisvaaran.

Tuotteiden jäljittely / Good will Oikeus katsoi kuitenkin: ” Markkinaoikeus katsoo hakijayhtiön sinänsä näyttäneen, että se on markkinoinnissaan käyttänyt verkkotunnusta ohjelmistot.com. Verkkotunnuksen käyttäminen lehtimainoksissa ja suoramarkkinoinnissa ei kuitenkaan sellaisenaan vielä osoita, että verkkotunnus ohjelmistot.com olisi tullut siten tunnetuksi hakijayhtiön tunnuksena markkinoilla, että se yhdistettäisiin yhtiön toimintaan tai sen tarjoamiin tuotteisiin ja palveluihin.” Tästä seurasi oikeuden mukaan myös se, ettei ”ohjelmistot.fi” osoitteen käyttäminen ollut hyvän tavan vastaista. –Tapauksessa on osittain kyse näyttöongelmasta. Pelkkä, toistuvakaan markkinointi ei osoita ostajien yhdistävän tietyn tunnuksen juuri tiettyyn yritykseen, jos tunnuksessa käytetään yleiskielen termiä. –Normaalistihan yleiskielen termit eivät voi saada suojaa. Jos kohderyhmänä ovat ammattilaiset, sekaantumisvaara saattaa olla vähäisempi. –Jos ammattilaiset eivät markkinoinnin perusteella lainkaan voi erehtyä tuotteiden kaupallisesta alkuperästä, mitään sekaantumisvaaraa ei ole. Voidaankin todeta, että sekaantumisvaara edellyttää tietynlaista konkreettista vaaraa. –Tapauksessa MAO:231/03 oli kyse puutarhavalaisimista, joita markkinoitiin lähinnä ammattimaisesti kauppapuutarha-alalla toimiville. Markkinaoikeus totesi, että molemmat yhtiöt olivat jo pitkään valmistaneet puutarhavalaisimia. Vastaaja oli tuonut markkinoille kasvihuonevalaisimen, joka kotelonsa koon ja muotoilun osalta muistutti kantajan tuotetta. Yksityiskohdiltaan kotelot kuitenkin poikkesivat toisistaan. Markkinaoikeus totesi myös, ettei jäljittelyä tai jäljittelemällä valmistetun tuotteen myyntiä sinänsä voinut pitää sopimattomana menettelynä. Markkinoilla oli myös muita valaisimia, jotka olivat rakenteeltaan osin samanlaisia. Vastaajan valaisimiin oli selvästi merkitty markkinoijan nimi. Myös vastaajan esitteissä oli markkinoijan nimi ja esitteet poikkesivat kantajan käyttämistä esitteistä.

Tuotteiden jäljittely / Good will Kohderyhmän osalta oikeus totesi: ”Hakijan ja vastaajan tuotetta markkinoidaan ammattimaisesti kauppapuutarha-alalla toimiville elinkeinonharjoittajille. Näillä elinkeinonharjoittajilla on ammattinsa perusteella tietoa markkinoilla olevista valaisimista ja he kykenevät erottamaan eri valmistajien ja markkinoijien valaisimet toisistaan. Vastaaja on tarjonnut markkinoimiaan valaisimia omalla nimellään ja omien jälleenmyyjiensä kautta. Markkinoinnin kohderyhmällä on vastaajan valaisimia ostaessaan ollut tieto tuotteiden kaupallisesta alkuperästä.” Kun valaisinten samankaltaisuus johtui osin käyttötarkoituksesta eikä kantajalla ollut mitään mallisuojaa tms., markkinaoikeus katsoi, ettei markkinointi ollut sopimatonta. Mitä vähemmän tunnetusta tuotteesta on kyse, sitä enemmän vaaditaan, jotta jäljittely olisi kiellettyä ja että sekaantumisvaara olisi yleensä olemassa. –Tapauksessa MAO:92/06 oli kyse kääntösahoista. Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Asiassa on jäänyt näyttämättä, että Black & Deckerin Elu- ja DeWalt-tuotenimillä markkinoitua kääntöpöytäsahaa olisi pidettävä sen paremmin omaperäisenä kuin tunnettunakaan. Black & Deckerin ja Jo-He Oy:n kääntöpöytäsahojen välillä ei ole katsottava olleen myöskään sekaantumisvaaraa. Jo-He Oy:n väriltään keltamustien ja harmaamustien kääntöpöytäsahojen MS250T markkinoinnissa ei siten ole ollut kysymys sopimattomasta Black & Deckerin kääntöpöytäsahojen jäljitelmien markkinoinnista.” –B & D ei ollut markkinoinut harmaanmustia kääntöpöytäsahoja enää vuoden 2001 jälkeen, joka poisti markkinaoikeuden mielestä erehtymisvaaran.

Tuotteiden jäljittely / Good will »Tilanne voikin muuttua ja se, että tuote on joskus ollut tunnettu myös värityksen perusteella ei oikeuta markkinoinnin päätyttyä jo ajat sitten enää vaatimaan kilpailijoita luopumaan vastaavasta värityksestä. B & D oli väittänyt vastaajien myös käyttäneen hyväksi yhtiön good will –arvoa saamalla loppukäyttäjät luulemaan, että he saavat edullisemmalla B & D:n sahan. B & D:n saha oli kantajan mielestä laadultaan parempi kuin vastaajien kääntöpöytäsaha. –Kun sekaantumisvaaraa ei ollut, ei good will –arvoakaan ollut markkinaoikeuden mielestä väärinkäytetty.

Liikesalaisuudet Sop.Men.L 4 §:n 1 momentin mukaan: ”Kukaan ei saa oikeudettomasti hankkia tai yrittää hankkia tietoa liikesalaisuudesta eikä käyttää tai ilmaista näin hankkimaansa tietoa. Joka elinkeinonharjoittajan palveluksessa ollessaan on saanut tiedon liikesalaisuudesta, ei saa sitä palvelusaikanaan oikeudettomasti käyttää eikä ilmaista hankkiakseen itselleen tai toiselle etua tai toista vahingoittaakseen. Joka elinkeinonharjoittajan puolesta tehtävää suorittaessaan on saanut tiedon liikesalaisuudesta tai jolle työn tai tehtävän suorittamista varten taikka muuten liiketarkoituksessa on uskottu tekninen esikuva tai tekninen ohje, ei saa sitä oikeudettomasti käyttää eikä ilmaista.” –Laissa on siten kategorisesti kielletty oikeudettomasti saadun liikesalaisuuden käyttäminen. –Pelkästään liikesalaisuuden ilmaiseminen kolmannelle on kiellettyä, vaikka sitä ei itse mitenkään hyödynnettäisi. –Edellytyksenä on luonnollisesti se, että kyse voi ylipäätään olla liikesalaisuudesta. Liikesalaisuuksien lisäksi suojataan ns. teknisiä esikuvia tai teknisiä ohjeita, mutta vain siinä tilanteessa, että nämä on alun perin saatu työn tai tehtävän suorittamista varten tai liiketarkoituksessa. –Ajatuksena on luonnollisesti se, ettei ”kieroilulla” hankittujen – sinänsä ”yleistä” tietoa – sisältäviä piirustuksia, ohjeita tms. saa käyttää.

Liikesalaisuudet Kyse ei ole varsinaisista liikesalaisuuksista, koska vastaavat tiedot voisi itsekin luoda. Jos mitään suojaa ei annettaisi, alihankinta tms. vaikeutuisi, koska ”esikuvien” ja ohjeiden luojat eivät uskaltaisi antaa niitä muiden yritysten käyttöön kopiointivaaran takia. Sop.Men.L:n 4 §:n 2 momentissa on kielletty myös toiselta saadun liikesalaisuuden käyttö, jos saaja tiesi, että tiedonantaja on hankkinut tai ilmaissut tietonsa oikeudettomasti. –Tietoa ei siis selvästi saa käyttää, vaikka tiedonantaja olisi sinänsä saanut tiedon laillisesti, jos hän ei sitä saisi luovuttaa. –Tällainen tilanne voi syntyä esim. silloin, kun vahingossa luovutetaan tietoja kolmannelle osapuolelle ja tämän osapuolen olisi pitänyt tietää kyseessä olevan liikesalaisuudet tms. ja että tietoja ei olisi hänelle saanut antaa. KKO:n käsitellyt Sop.Men.L:n liikesalaisuus- ja ”tekninen esikuva” - käsitettä ratkaisussa KKO:1991:11. –Tapauksessa oli vaadittu rangaistusta nostolavoja koskevien kilpailevan yhtiön piirustusten käyttämisestä. Ainakin osa piirustuksista oli saatu aiemman yhteistyön perusteella.

Liikesalaisuudet KO katsoi, että yhtiön oli saadun näytön perusteella täytynyt käyttää hyväkseen toisen yhtiön alkuperäisiä piirustuksia. Vaikka kyse oli tunnetusta teknologiasta ja myös käytetyt komponentit olivat tavallisia, KO piti piirustuksia liikesalaisuuksina. KO ei kuitenkaan pitänyt tilannetta liikesalaisuuden väärinkäyttämisenä. Kyse oli kuitenkin Sop.Men.L:n 1 §:n vastaisesta menettelystä, josta vastaajat voitiin tuomita vahingonkorvaukseen. HO piti tilannetta liikesalaisuuden väärinkäyttämisrikoksena. Sop.Men.L:n 10 §:ää ei tosin tarvinnut soveltaa, koska kyse oli muista vakavammista rikoslaissa määritellyistä rikoksista (kavallus ja ryhtyminen rikoksella saatuun tavaraan). Myös HO oli vahingonkorvauksen määräämisen kannalla ja otti tältä osin huomioon sen, että yhtiö oli käyttämiensä piirustusten avulla pystynyt valmistamaan nostolava- autoja huomattavasti nopeammin kuin mihin se olisi oman kehitystyön kautta pystynyt. Myös KKO katsoi, että kyse oli rikoksella saatujen piirustusten hyödyntäminen. Sop.Men.L:n tulkinnan kannalta KKO totesi seuraavaa: ” Piirustukset eivät kuitenkaan ole sisältäneet sellaisia yksityiskohtaisia tietoja nostolava-autojen rakenteesta, jotka eivät ole ilmenneet suoraan Saxi Sipoo Oy:n valmistamista nostolava-autoista. Kun nämä ovat olleet vapaasti vuokrattavissa ja ostettavissa ja siten kenen tahansa tutkittavissa, piirustuksiin ei ole sisältynyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitettuja liikesalaisuuksia.” Sen sijaan oli kyse Sop.Men.L:n tarkoittamista ”teknisistä esikuvista”. –Tapauksen perusteella on siten todettavissa, ettei liikesalaisuudesta ole kyse, jos vastaava lopputulos voidaan saavuttaa tutkimalla itse tuotetta. –Kun vastaajat olivat kuitenkin hyödyntäneet liiketoiminnassaan saamia tietoja, he syyllistyivät myös Sop.Men.L:n vastaiseen menettelyyn.

Liikesalaisuudet Näyttötaakka siitä, että liikesalaisuuksia on todella käytetty, on kantajalla. Kantajan on siten yksilöitävä ne liikesalaisuudet, joita vastaaja on käyttänyt tai ilmaissut. Muu kanta voisi johtaa siihen, että prosessia käytettäisiin keinona hankkia tietoja vastaajan liikesalaisuuksista. –Jos kantaja ei pysty osoittamaan liikesalaisuuksien käyttämistä tai ilmaisesta, kanne ei voi menestyä. Esimerkiksi tapauksessa MAO:126/03 vaadittu kielto kohdistui minigammakameran tutkimus- ja kehitystyöhön, joka koski eräiden puolijohdemateriaalien käsittelemistä säteilyanturin valmistamista varten ja erillisen lukupiirin liittämistä tällaiseen anturiin erityisten kasvatettujen mikronystyjen avulla. Kiellon kohteena olivat antureiden lukupiirin nystyjen valmistaminen, sähköisen kontaktin aikaansaaminen nystyliitosten avulla, antureiden liittäminen kokonaisuuksiksi varausta yhteen laskevien ja erillisiä pulsseja laskevien sovellusten puitteissa, itseliipaisevan järjestelmän rakenne, kalibrointijärjestelmä sekä eri järjestelmäinnovaatiot. Vaatimusten kohteena olevaa teknologiaa sovellettiin useissa ko. alalla toimivissa yrityksissä ja kysymys oli tältä osin tunnettu ja kaikkien alalla toimivien yritysten käytettävissä oleva tieto. Kantajilla oli patentteja kehittämiinsä, ko. teknologiaan liittyviin teknisiin ratkaisuihin. Markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuitenkaan kuulunut tutkia asiaa siltä osin kuin siinä oli viitattu ko. patentteihin.

Liikesalaisuudet Kantajat eivät olleet yksilöineet niitä liike- ja yrityssalaisuuksia tai niitä teknisiä esikuvia ja ohjeita, joiden käyttämistä hakijat vaativat kiellettäväksi. Kantajat eivät olleet näyttäneet, että vastaajien kehittämä ja valmistama minigammakamera olisi signaalin lukupiirin, käytetyn liitostekniikan, muodon, toimintaperiaatteiden tai käytettyjen materiaaliyhdistelmien osalta samanlainen kuin hakijoiden tuotekehittelyn kohteena oleva tuote. Kantajat eivät olleet näyttäneet, että vastaajien tuotteen suunnittelussa, kehittelyssä tai valmistuksessa olisi käytetty hyväksi hakijoiden liike- tai yrityssalaisuuksia taikka teknisiä esikuvia tai ohjeita. Vastaajien ei ollut näytetty menetelleen hakemuksessa esitetyin tavoin SopMenL:n 4 §:n eikä 1§:n vastaisesti.

Alennukset ja kytkykauppa KSL:n tarkoituksena on estää kuluttajien harhaanjohtaminen erilaisten alennusten avulla. Taustalla on se, että ”ale”, ”alennus” ja ”loppumyynti” –tyyppinen markkinointi mielletään erityisen edulliseksi. –Asiassa ei ole mitään ongelmia, jos alennukset ovat todellisia eli tuotetta on aiemmin todella myyty kalliimmalla hinnalla. ”Pseudo-myynti” eli muutaman kappaleen pitäminen kaupan kalliimmalla ei yleensä ole riittävä pohja alennuksen käytölle. Alennus tarkoittaakin juuri hinnan alentamista kyseisen liikkeen osalta eikä välttämättä mitään erityisen edullista hintaa verrattuna muihin kauppoihin. KSL 2:11 §:n mukaan: ”Kulutushyödykkeen hintaa ei saa ilmoittaa alennetuksi enempää kuin se tosiasiallisesti alittaa elinkeinonharjoittajan aikaisemmin perimän hinnan.” –Lainkohta vastaa täysin aiempaa KSL 2:3 §:ää. –Alennuksen euromäärä tai prosenttimäärä ei siten saa olla harhaanjohtava. –Elinkeinonharjoittajan on osoitettava, että hän on todella aiemmin myynyt kulutushyödykettä korkeammalla hinnalla. Tällöin ei riitä se, että muutama esimerkkikappale olisi myyty korkeammalla hinnalla, vaan hintatason on pitänyt aiemmin olla korkeampi. Aiemmasta oikeuskäytännöstä ks. markkinatuomioistuin (MT 1998:16):

Alennukset ja kytkykauppa –KA oli sakon uhalla kieltänyt yhtiötä markkinoinnissaan ilmoittamasta tuotteiden hintaa alennetuksi prosenttialennuksia tai muita alennuksiin viittaavia ilmaisuja käyttäen, ellei alennusten laskemisen lähtöhintana ole käytetty samassa toimipaikassa välittömästi aikaisemmin perittyä hintaa. Yhtiö oli KA:n kiellon antamisen jälkeen ilmoittanut myyvänsä tuotteitaan alennetuilla hinnoilla mm. käyttäen vertailuhintoina ohjevähittäishintaa ja suositushintaa. Yhtiö ei ollut kassakuiteilla tai muulla vastaavalla aineistolla esittänyt luotettavaa selvitystä siitä, että alennuksella tarjottuja tuotteita olisi myyty vertailuhinnoiksi ilmoitetuilla korkeammilla hinnoilla. Yhtiö ei ollut esittänyt muutakaan riittävää selvitystä siitä, että se olisi myynyt alennuksella tarjoamiaan tuotteita välittömästi ennen alennuksen tarjoamista samassa toimipaikassa vertailuhinnoiksi ilmoittamillaan korkeammilla hinnoilla. Yhtiö oli siten rikkonut KA:n määräämää kieltoa. Asetettu uhkasakko tuomittiin maksettavaksi ja yhtiölle määrättiin KA:n kieltoa vastaava kielto aikaisempaa korkeammalla uhkasakolla tehostettuna. KSL 2:4 §:n mukaan: –”Jos markkinoinnissa tarjotaan kulutushyödykkeitä yhteisellä hinnalla tai niin, että ostamalla hyödykkeen saa alennetulla hinnalla toisen hyödykkeen tai muun erityisen edun, markkinoinnissa on selkeästi ilmoitettava: 1) tarjouksen sisältö ja arvo sekä yhteisellä hinnalla tarjotuista hyödykkeistä lisäksi niiden erilliset hinnat, paitsi jos hyödykkeen hinta erikseen hankittuna on pienempi kuin kymmenen euroa; 2) tarjouksen hyväksi käyttämistä koskevat ehdot, erityisesti tarjouksen kesto sekä määrälliset ja muut rajoitukset.” Kytkykauppaa ei enää ole aiempaan tapaan kielletty. Lainsäädännön tavoitteena on vain se, että kuluttajan pitää saada riittävä informaatio voidakseen arvioida tarjouksen todellista edullisuutta. –Pääargumentiksi ei saisi muodostua se, että ostamalla todellisuudessa kalliin tuotteen saa jonkin sivutuotteen (kallis sohva + kinkku).

Lapsiin ja nuoriin kohdistettu markkinointi Kuluttajasuojalaissa ei aiemmin ollut omia sääntöjä erilaisten markkinoinnin kohderyhmien osalta. Lakiuudistuksessa KSL 2:2 §:n 2 momenttiin otettiin erillinen alaikäisiä koskeva säädös: –”Alaikäisille suunnattua tai alaikäiset yleisesti tavoittavaa markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena erityisesti, jos siinä käytetään hyväksi alaikäisen kokemattomuutta tai herkkäuskoisuutta, jos se on omiaan vaikuttamaan haitallisesti alaikäisen tasapainoiseen kehitykseen tai jos siinä pyritään sivuuttamaan vanhempien mahdollisuus toimia täysipainoisesti lapsensa kasvattajina. Hyvän tavan vastaisuutta arvioitaessa otetaan huomioon markkinoinnin yleisesti tavoittamien alaikäisten ikä ja kehitystaso sekä muut olosuhteet.” Mitä nuoremmasta lapsesta on kyse sitä tarkempi markkinoinnissa on oltava. Arviointi tehdään mainonnan oletetun tällaiseen ryhmään kohdistuvan vaikutuksen perusteella. –Esimerkiksi lapset eivät välttämättä ymmärrä kaikkea mitä markkinoinnissa ilmaistaan ja jo tämä seikka saattaa tehdä siitä harhaanjohtavaa. –Kiellettyä on myös pelottavien ja aggressiivisten ”elementtien” käyttö. –Lapsille suunnatussa markkinoinnissa ei myöskään saisi olla väkivaltaa tai seksiä. Sotalelujen markkinointi? –Sosiaalista epävarmuuttakaan ei saisi hyödyntää. Tällä tarkoitetaan markkinointia, jonka sisältönä on se, että vain ostamalla tuotteen X olet ”cool”.

Lapsiin ja nuoriin kohdistettu markkinointi –Tulkinta-apua arvioitaessa, onko markkinointi ollut lasten kannalta sopimatonta, voidaan saada myös mainonnan kansainvälisistä perussäännöistä. Lasten ja nuorten kannalta sopimattomana on mainonnan kansainvälisissä säännöissä pidetty muun ohella suostuttelua, lisävarusteita ja -tarvikkeita koskevia puutteellisia tietoja sekä sarjojen markkinointia ilmoittamatta, että kyse on sarjasta ja miten sarja on hankittavissa. –Tässä on ajatuksena se, että lapsi voidaan helposti saada koukkuun eikä hän osaa arvioida oman (tai vanhempiensa) taloudellisen turvallisuuden kannalta tärkeää tietoa tuotteen tai sarjan koko hinnasta. Tähän koukkuun yritetään saada aikuisiakin – vrt. autojen tai veneiden perusmallien markkinointi ilman kaikkia tarvittavia varusteita. Mainonta tulee myös suunnata ikäryhmittäin eli mainoksissa on ilmoitettava minkä ikäisille tuote soveltuu. –Tämä on heijastuma kuluttajan terveydelle tarvittavien tietojen antamisvelvollisuudesta. Tuotteen soveltumattomuushan johtuu yleensä juuri siitä, että siinä on esim. pieniä irtoavia osia, jotka voivat olla pienille lapsille vaarallisia heidän pureskellessaan lelua. Edellä mainittujen sääntöjen vastainen menettely on hyvin todennäköisesti myös Sop.Men.L:n vastaista, vaikka uudempaa markkinaoikeuden oikeuskäytäntöä ei asiasta olekaan.

Lapsiin ja nuoriin kohdistettu markkinointi Periaatteessa ei ole merkitystä sillä, onko markkinoija tarkoittanut kohdistaa markkinointinsa juuri lapsiin tai vastaaviin ryhmiin. –Jokaisen markkinoijan on otettava huomioon, voiko markkinointi kohdistua esim. lapsiin. Esitöissä on käytetty mainintaa ”yleisesti tavoittavana”. –Markkinoijan on siten arvioitava voiko mainos tms. esim. lähetysaikansa takia tulla alaikäisten tietoon. –Lasten kannalta sopimattoman markkinoinnin osalta on siten varmistettava, että lapset eivät joudu markkinoinnin kohteeksi ainakaan ilman aikuisen ihmisen läsnäoloa tai myötävaikutusta. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:80/03 kyse oli matkapuhelinliittymien markkinoinnista. Kampanja oli vastaajayhtiön mukaan suunnattu täysi-ikäisille. Materiaalia oli lähetetty alaikäisille vahingossa. Mukana olleen SIM-kortin avulla myös alaikäinen saattoi aktivoida hänelle tarjotun liittymän. Matkapuhelinliittymää koskeva sopimus on liikenneministeriön päätöksen mukaan kuitenkin tehtävä kirjallisesti. Oli mahdollista, että alaikäinen henkilö oli ryhtynyt käyttämään puhelinliittymää ilman, että liittymäsopimusta oli tehty. Tästä oli saattanut syntyä hänen huoltajalleen sellainen käsitys, että veloitusperuste oli syntynyt ja huoltajalla oli velvollisuus allekirjoittaa liittymäsopimus.

Lapsiin ja nuoriin kohdistettu markkinointi Markkinaoikeus totesi, että matkapuhelinliittymää koskevan sopimuksen allekirjoittaminen merkitsee kuluttajalle sitoutumista pitkäaikaiseen sopimukseen siihen kuuluvine taloudellisine velvoitteineen. Lapset ja nuoret henkilöt eivät kykene aikuisia vastaavalla tavalla arvioimaan mainittuun sopimussuhteeseen liittyviä oikeuksia ja velvollisuuksia ja niiden taloudellista merkitystä. Markkinaoikeus katsoi, että kohdistamalla matkapuhelinliittymiä koskevaa osoitteellista suoramarkkinointia alaikäisiin henkilöihin varmistumatta siitä, että näiden huoltajat ovat antaneet suostumuksensa suoramarkkinointiin, yhtiö oli menetellyt markkinoinnissaan kuluttajien kannalta sopimattomasti.

Hintojen ilmoittaminen Kuluttajahinnat tulisi hintamerkintäasetuksen perusteella ilmoittaa, jos markkinoidaan tunnistettavaa kohdetta. –Taustalla on se, että hinta on usein kuluttaja-asiakkaan kannalta tärkein ostopäätökseen vaikuttava tekijä. –Esimerkiksi näyteikkunassa olevien tuotteiden osalta pitäisi ilmoittaa hinta, koska ne näyteikkunassa olollaan ilmoittavat kuluttajalle olevansa myytävänä liikkeessä ja kuluttaja voi tunnistaa kyseessä olevan juuri tietyn tuotteen. Perusongelma on, milloin tuote on riittävästi tunnistettavissa? –Mainoksessa voidaan kuvata esimerkiksi osa tuotteesta ilman tuotemerkkejä. –Toisaalta markkinoinnissa voidaan esittää kuva kokonaisesta tuotteesta. Markkinaoikeus on käsitellyt asiaa tapauksessa MAO:24/05, jossa kyse oli Ajattaren takkimainoksesta. –KA katsoi, että hinta olisi pitänyt ilmoittaa. –Yhtiön mielestä kuva oli imagomarkkinoinnista, kun otettiin huomioon yhtiön mainonnassa käyttämät lauseet, kuten ”Takki sinun elämääsi”. –Osassa mainoksista oli ilmoitettu alennusprosentti. –Markkinaoikeus katsoi, ettei sellainen mainos, josta ei ilmennyt takin tuotemerkkiä tai jossa ei mainittu hintaa, yksilöinyt takkia niin tarkkaan, että sen hinta olisi pitänyt ilmoittaa hintamerkintäasetuksen pohjalta.

Hintojen ilmoittaminen –Sen sijaan mainokset, joissa takin kuvan lisäksi oli tuotemerkkitietoja ja tietoja alennuksista, yksilöivät tuotteet niin tarkkaan, että niiden hinnat olisi pitänyt ilmoittaa. Mitkä ovat Ajatar-tapauksen vaikutukset? –Periaatteessa kaikessa markkinoinnissa (myymälä, näyteikkuna, lehti- ja televisiomainonta) tunnistettavissa tuotteissa pitäisi olla hinta. Esimerkiksi pukuvuokraamoilla ei ole hintoja. Lehdissä on paljon mainoksia, joissa ei ole hintoja. –Avointa on pitääkö hinta aina ilmoittaa, jos todellisuudessa esim. kuvan esittämää kokonaisuutta ei lainkaan ole myynnissä. Esim. keittiöliikkeiden mainokset, joissa on varsin geneerisen keittiön kuvia. –Kuluttajavirasto ei ole laajemmin reagoinut vastaavanlaiseen markkinointiin, joten päätöksen käytännön merkitys on epäselvä. Oikeudellisesti mielikuvamainonta ei kuitenkaan kelpaa selitykseksi, jos tuote on tunnistettavissa. Tunnistusongelma oli myös tapauksessa MAO:120/06, jossa kyse oli Helsingin Sanomien markkinoinnista.

Hintojen ilmoittaminen –TV-mainoksen sisältö oli seuraava: ” Mainoksen lopussa mies löytää baaritiskiltä NYT-viikkoliitteen ja kuvaruutuun ilmestyy ensin teksti "MITÄ NYT. MITÄ SEURAAVAKSI." ja tämän jälkeen teksti "Nyt viikkoliite joka perjantai. Helsingin Sanomat.” Mainoksessa ei ole ilmoitettu Helsingin Sanomien irtonumeron tai tilausjakson hintaa. Markkinaoikeus katsoi, ”että NYT-viikkoliite ja Helsingin Sanomat on mainoksessa kuitenkin kuvattu niin yksityiskohtaisesti, että Helsingin Sanomat on sen perusteella ollut mainoksessa yksilöitävissä. Vaikka pääpaino mainoksessa ei sinänsä olekaan ollut itse NYT-viikkoliitteen tai Helsingin Sanomien esittelemisessä, markkinaoikeus katsoo, että mainoksen perusteella kuluttajalle on kuitenkin syntynyt siitä kuva, että mainos on koskenut nimenomaan NYT-viikkoliitettä ja Helsingin Sanomia. Koska mainoksessa ei ole mainittu Helsingin Sanomien hintaa, mainos on ollut hintamerkintäasetuksen 5 §:n vastainen.” –Se, että tuote on vain lyhyen ajan näkyvissä, ei ole peruste jättää hintaa ilmoittamatta, jos mainoksesta jää edellä todetuin tavoin sellainen kuva, että juuri kyseistä tuotetta markkinoidaan. –Ratkaisu voi aiheuttaa vaikeuksia lehtien imagomainonnalle, jossa käytetään lehtien kuvia tms.

Seuraamukset 1. Markkinaoikeuden määräämät seuraamukset Pääosa asioista käsitellään markkinaoikeudessa. Tämä tuomioistuin ei kuitenkaan voi määrätä rangaistus- tai vahingonkorvausseuraamuksia. –Viime mainitut seuraamukset määrätään käräjäoikeuksissa. Peruslähtökohta on se, että kielletty markkinointi on saatava loppumaan. –Tämä tapahtuu kieltämällä markkinoinnin jatkaminen. Kieltoa käytetään tapauksessa, jossa vastaaja ei ole luopunut markkinoinnistaan oikeudenkäynnin aikana. –Myös markkinoinnin tai vastaavan markkinoinnin uusiminen voidaan kieltää. Edellytyksenä on jonkinlainen riski jo päättyneen markkinoinnin uusimisesta. –Kieltopäätös voidaan myös määrätä julkaistavaksi vastaajan kustannuksella. Markkinoinnin lopettamiseksi voidaan käyttää erilaisia määräyksiä tilanteesta riippuen. –Jos tuotepakkaus on harhaanjohtava -> tuotepakkausta on muutettava. –Jos sanomalehti- tai TV-ilmoittelu on harhaanjohtavaa -> tätä ilmoittelua on muutettava. Myös tuotteen kaupan pitäminen voidaan ääritilanteessa kieltää, jos tuote ei ole riittävän erottelukykyinen. –Tämä koskee ns. jäljittelytapauksia.

Seuraamukset –Ks. MAO:82/05, jossa markkinaoikeuden enemmistö kielsi Lego-palikoita jäljittelevän Coco-rakennuspalikoiden pitämisen myynnissä, jos itse palikoita ei saa riittävän erottelukykyisiksi. Vähemmistölle olisi riittänyt tuotepakkauksien kautta tapahtuva erottelu. Olen itse vähemmistön kannalla. Jos kieltoa rikotaan, voidaan markkinaoikeudessa vaatia uhkasakon tuomitsemista maksuun ja uuden uhkasakon asettamista. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:125/03 KA vaati Innoros Oy:lle asetetun uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi, koska yhtiö ei ollut luopunut kiellettyjen markkinointikeinojen käytöstä. Markkinaoikeus katsoi yhtiön rikkoneen kieltoa ja tuomitsi 50.000 euron uhkasakon yhtiön maksettavaksi. Samalla todettiin, että uhkasakko oli (siis samansuuruisena) edelleen voimassa. –KA ei ollut vaatinut uuden korkeamman uhkasakon asettamista. 2. Muut seuraamukset Seurauksena voi olla myös sakko tai vankeustuomio sopimattomaan menettelyyn osallistuneille (käytännössä asiasta päättäneille yritysjohdon edustajille).

Seuraamukset –Sop.Men.L:n 9 §:n mukaan: ” Joka tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta rikkoo 2 tai 3 §:n säännöksiä, on tuomittava, jollei teosta ole muualla laissa säädetty ankarampaa rangaistusta, kilpailumenettelyrikkomuksesta sakkoon. Joka menettelemällä tahallaan 2 §:n 1 momentin vastaisesti tekee rikoslain 30 luvun 2 §:ssä tarkoitetun rikoksen, tuomitaan kilpailumenettelyrikoksesta rikoslain mukaan.” –Rikoslain 30:2 §:n mukaan ??? KKO on käsitellyt Sop.Men.L 9 §:n mukaista kilpailumenettelyrikosta tapauksessa KKO:1992:159. –Tapauksessa oli kyse esitelehtisestä, johon oli painettu kuva myös kilpailevan yrityksen lottomuovituksesta. Yhtiön markkinointi antoi siten virheellisen kuvan, jonka mukaan he huolehtivat myös lottomuovituksen tekemisestä. RO katsoi, että esitteeseen oli sinänsä sisältynyt kilpailevan yhtiön muovittaman tuotteen kuva. Tarkoituksena oli kuitenkin ollut tietyn teknisen ratkaisun markkinointi ja yhtiöllä oli ollut valmius tämän ratkaisun toteuttamiseen. Esitteen kohderyhmä huomioon ottaen kyse ei ollut totuudenvastaisen ja harhaanjohtavan kuvan antamisesta yrityksen toiminnasta. HO katsoi kuvan käyttämisen olleen harhaanjohtavaa ja vahingoittaneen kilpailevan yrityksen liiketoimintaa. Kyse oli kilpailumenettelyrikoksesta, koska tj:n menettely oli ollut törkeän huolimatonta. Esitteen levittäminen oli lopetettu heti, kun yhtiö ja syytettynä ollut toimitusjohtaja olivat saaneet kilpailijalta tiedon asiasta. Näin ollen HO jätti tj:n rangaistukseen tuomitsematta.

Seuraamukset Myös KKO piti kuvan käyttöä sopimattomana menettelynä. Esitteen laatiminen oli ollut mainostoimiston tehtävänä eikä tj ollut itse vaikuttanut asiaan. Menettely oli ollut vain huolimatonta eikä rikoksesta siten ollut kyse. Rangaistusseuraamuksia merkittävämmäksi voi osoittautua vahingonkorvaus. –Tällä tavoin menettelystä haittaa kärsinyt yritys saa hyvityksen aiheutuneista vahingoista. –Samalla vahingonaiheuttaja menettää – toivottavasti – saamansa voitot, jolloin lain vastainen menettely onkin ollut tarkoituksetonta. Todellisuudessa mahdollinen korvausvelvollisuus alittanee hyödyt, jolloin menettely on ollut tosiasiallisesti kannattavaa. Vahingonkorvauksen saamista on kuitenkin vaikeuttanut se, ettei Sop.Men.L:ssa esim. kilpailunrajoituslaista ja hankintalaista poiketen ole omaa vahingonkorvaussäädöstä. –Sopimattomasta menettelystä aiheutuu käytännössä vain nk. puhtaasti taloudellisia vahinkoja. Oman korvaussäädöksen puuttuessa on sovellettava vahingonkorvauslakia ja tällöin korvauksen saamisen edellytyksenä on ”erittäin painavat syyt”. –Tapauksessa KKO:1991:132 oli kyse jäljitellyistä tuotteista. Kilpailija oli tuonut maahan aivan vastaavia pelejä, kuin mihin kantajalla oli tekijänoikeus.

Seuraamukset Alioikeus katsoi jääneen näyttämättä, että liikevaihdon lasku noin 270.000 markalla ja myyntikatteen pienentyminen noin 150.000 markalla olisi johtunut oikeudenloukkauksesta. –Alioikeus ei siten ottanut esille ”erittäin painavia syitä”. HO totesi vastaajien menettelyn olleen osittain sopimatonta ja tämän takia he olivat velvollisia korvaamaan aiheutuneen vahingon. Kun vahingonmäärästä oli vain vaikeuksin esitettävissä näyttöä HO määräsi OK 17:6 §:n nojalla korvattavaksi vahingoksi 20.000 markkaa. –Myöskään HO ei pohtinut ”erittäin painavia syitä”. KKO katsoi, että taloudelllisen vahingon korvattavuus edellytti vahingonkorvauslain 5:1 §:n mukaisia erittäin painavia syitä, koska vahinkoa ei ollut aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla tai julkista valtaa käytettäessä. Tällaisia syitä ei KKO:n mielestä ollut esitetty ja se hylkäsi kanteen. –KKO ei siis pitänyt pelkästään menettelyn sopimattomuutta ”erittäin painavana syynä” tässä tapauksessa. –Tapauksessa KKO:1997:181 oli kyse lukutaidon kehittämismetodin ja –laitteen hyödyntämisestä. Kantajalla oli ollut sopimus yrityksen kanssa, joka sittemmin meni konkurssiin. Konkurssipesästä em. keksintöjä koskevat oikeudet oli siirretty kolmannelle yhtiölle ja yhtiö oli käyttänyt niitä kantajan oikeuksista piittaamatta (mm. rojaltteja ei maksettu). Käräjäoikeus ei katsonut mitään oikeudenloukkausta edes tapahtuneen. –Kysymys ”erittäin painavasta syystä” ei siten edes voinut nousta esille.

Seuraamukset HO oli pääosin samaa mieltä kuin KO, mutta määräsi kantajalle suoritettavaksi tekijänoikeuslain mukaisena hyvityksenä 5.000 markkaa. –HO:ssakaan ei siis pohdittu sopimattomasta menettelystä mahdollisesti syntyvää vahinkoa. KKO katsoi, että vastaajayritys oli hyödyntänyt kantajan tietotaitoa sopimattomalla tavalla. Pelkästään tästä (!!!) seurasi: ” Kanteleelle sanotusta menettelystä aiheutuneen vahingon korvaamiseen on kerrotuissa olosuhteissa vahingonkorvauslain 5 luvun 1 §:ssä tarkoitettuja erittäin painavia syitä.” –Olosuhteita ei KKO:n päätöksessä juuri yksilöidä. Tuomiossa todetaan, että lukutaitopaketteja oli käytetty maksamatta kantajalle korvausta ja että Kasanen (alun perin kantajan sopimuskumppani ja sittemmin vastaajayhtiöissä määräävässä asemassa) oli jatkanut tätä oikeudetonta hyödyntämistä. Vahingonmääräksi KKO arvioi myytyjen lukutaitopakettien ja aikaisempien rojalttien perusteella 10.000 markkaa. –Tapauksessa KKO:2005:105 oli kyse vastaajan epäilemästä mallioikeutensa loukkaamisesta. Tähän liittyen vastaaja oli lähettänyt uhkaavansävyisiä kirjeitä jälleenmyyjille, jossa oli vaadittu kantajan haravien myynnin lopettamista. Toisissa oikeudenkäynneissä (markkinatuomioistuin väitetyn sopimattoman menettelyn ja hovioikeus mallioikeuden osalta – alioikeus olisi pitänyt tilannetta mallioikeuden loukkauksena) oli todettu, ettei kantajan haravanlapa loukannut vastaajan oikeuksia. Kirje oli siten osoittautunut perusteettomaksi. KO lähestyi kysymystä kahdelta eri suunnalta. Ensinnäkin oikeus katsoi, ettei mitään tuottamusta ollut, koska Fiskars oli voinut luottaa pyytämiinsä asiantuntijalausuntoihin, joissa oikeudenloukkauksen oli katsottu tapahtuneen. Tässä arvioinnissa KO (Raaseporin – Helsingin, missä mallioikeusasia oli käsitelty) viittasi myös siihen, että Helsingin KO oli katsonut mallioikeusloukkauksen tapahtuneen.

Seuraamukset –Korvausvastuun perustetta ei siten ollut. Toisaalta KO katsoi, ettei asiassa ollut selvitetty vahingonkorvauslain 5:1 §:n mukaisten erittäin painavien syiden olemassa oloa. –Tavallaan tämä lausuma on turha, koska korvausvastuun muutoinkin puutuessa ei asiaan välttämättä tarvitsisi ottaa kantaa. KO on luonnollisesti halunnut lausua asiasta, koska ylemmät oikeusasteet saattoivat olla tuottamuksen osalta toista mieltä ja lisäksi asiaan oli vastaajan taholta nimenomaisesti vedottu. HO katsoi, että Fiskars oli mallioikeutensa turvaamiseksi voinut käyttää myös kirjettä turvautumatta esim. mallioikeuslain 35 §:n mukaiseen kieltokanteeseen. Kun asiantuntijalausunnon perusteella yhtiöllä oli ollut perusteltu syy pitää tapausta mallioikeutensa loukkauksena, se oli myös saanut pyrkiä estämään kantajan haravan markkinoinnin. HO:kin siis katsoi, ettei tuottamusta ollut. –HO ei täysin loogisesti todennut yhtään mitään erittäin painavista syistä. KKO totesi luonnollisesti, että mallioikeuden haltijalla on oikeus reagoida. Kuitenkin: ”Nämä oikeuskeinot eivät kuitenkaan merkitse sitä, ettei mallioikeuden haltijalla olisi oikeutta pyrkiä selvittämään riitakysymystä viranomaisiin turvautumatta ja esittää käsityksensä oikeudestaan, sen sisällöstä ja arvioimastaan loukkauksesta. On päin vastoin hyvän liiketavan mukaista ennen oikeudellisiin toimenpiteisiin ryhtymistä ottaa yhteyttä vastapuoleen esimerkiksi kirjeellä ja varata tälle kohtuullinen aika ottaa kantaa oikeudenhaltijan esittämiin käsityksiin ja vaatimuksiin.” –KKO tavallaan kuvasi tässä ”ei tuottamusta” tilanteen. Tällainen kannanotto oli tarpeen alempien oikeusasteiden kantojen takia.

Seuraamukset Reagointi oli KKO:n mielestä mahdollista myös silloin, kun oikeudenloukkaus oli epävarma. Tällöin oli arvioitaessa menettelyn sopimattomuutta otettava huomioon: ”Arvioinnissa on muun muassa otettava huomioon, onko yhteydenoton tarkoitus muu kuin suojatun oikeuden puolustaminen, käytetäänkö kirjeessä totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia ilmaisuja, onko se esitystavaltaan tai muutoin «sopimaton» tai hyvän tavan vastainen tai onko se lähetetty sellaisille tahoille, että se sopimattomaksi katsottavalla tavalla vaikuttaa hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka on omiaan vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.” Fiskarssin lähettämistä kirjeistä sai sen kuvan, että mallioikeuden loukkaus olisi ollut kiistaton. Kun oikeudenloukkaus oli kirjeiden lähettämishetkellä ollut vielä epävarma, KKO katsoi: ”…ei asioiden tässä vaiheessa ole ollut perusteltua esittää jälleenmyyjille toimitetussa kirjeessä sen sisältöistä tiukkasanaista kieltoa ja varoitusta korvausseuraamuksista kuin nyt on tapahtunut.” Menettelyn sopimattomuutta korosti se, että: ”Fiskars Oyj:n on kirjeet lähettäessään täytynyt ymmärtää olevan todennäköistä, että jälleenmyyjät kirjeen saatuaan pidättäytyvät ottamasta myyntiin ja myymästä Finman-haravia.” –Kun käytetty keino oli ollut ylimitoitettu, menettely oli KKO:n mukaan ollut sopimatonta. Erittäin painavien syiden osalta KKO totesi erittäin mielenkiintoisesti: ” Jos joku ryhtyy elinkeinotoiminnassaan tahalliseen menettelyyn, joka on hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta ja siten lain vastaista, tietäen menettelynsä olevan omiaan aiheuttamaan toisen liiketoiminnassa taloudellisia menetyksiä, on mainitun vahingonkorvauslain 5 luvun 1 §:ssä säädetyn edellytyksen täyttymisen kannalta lähtökohtaisesti kysymys sellaisista seikoista, jotka puhuvat vahingonkorvausvelvollisuuden puolesta. Tällöin pitäisi olla erityisiä vastasyitä, jotta korvausvelvollisuutta ei syntyisi.”

Seuraamukset –Aiemmasta poiketen todistustaakka on käännetty väitetylle vahingonaiheuttajalle. Tämä koskee kuitenkin vain tahallista menettelyä. Arvioidessaan erittäin painavien syiden olemassa oloa KKO otti huomioon paitsi edellä mainitun käytetyn keinon ylimitoituksen myös sen, että Fiskarssilla olisi ollut käytettävissään hyvän liiketavan mukaisia reagointimahdollisuuksia (ensisijaisesti varata Redivivalle mahdollisuus puolustautua. Lisäksi Fiskarssilla olisi oikeudenloukkaustilanteessa ollut mahdollisuus itse vaatia korvausta Redivivalta oikeudenloukkauksesta). Kun kaikki mainitut seikat otettiin huomioon, oli erittäin painavia syitä olemassa. Asia palautettiin Raaseporin KO:lle vahingonmäärän arvioimiseksi. –Palautusratkaisu on periaatteessa oikea, mutta luonnollisesti varsin ikävää kantajalle (juttu oli ollut jo vireillä noin kolme vuotta). KKO:n oikeuskäytäntö on kahdessa viimeksi käsitellyssä tapauksessa ollut selvästi myötämielisempi ”erittäin painavien syiden” osalta. –Jatkossa tämä tarkoittanee sitä, että ainakin selvästi sopimattomissa menettelyissä myös korvausvastuun edellytykset ovat olemassa. Erityisesti tilanteissa, joissa vahinkojen syntyminen on toimia tehtäessä todennäköistä, erittäin painavat syyt ovat vuoden 2005 ratkaisun perusteella olemassa. –Jos menettely ei kohdistu suoraan kantajaan tai on muutoin epämääräisempi, on mahdollista, ettei ”erittäin painavia syitä” vieläkään katsota olevan. Käytännön ongelmana on myös se, että sopimattoman menettelyn aiheuttamat vahingot ovat yleensä varsin abstrakteja.

Seuraamukset –Toisen yrityksen markkinointi voi esim. vähentää myyntiä ja siten voittoja. Kaikki markkinointi ei kuitenkaan ole sopimatonta, joten miten erotamme sopimattoman menettelyn aiheuttamat vahingot siitä, että voitto pienenee tavallisen kilpailun seurauksena? Käytännössä vahinko jäänee pitkälti tuomioistuinten arvioitavaksi oikeudenkäymiskaaren sallimin tavoin. –KKO:n oikeuskäytännössä onkin useammin ollut kyse suoraan tiettyyn yritykseen kohdistuneista menettelytavoista, joilla on pyritty hankkimaan tietoja yrityksen liikesalaisuuksista tai suoraan houkuttelemaan asiakkaita siirtymään toisen yrityksen asiakkaiksi. Näissä tilanteissa vahinko on vähemmän abstrakti kuin puhtaasti markkinoinnista aiheutuneissa tapauksissa. Voidaan esim. osoittaa tietyn määrän asiakkaita todella siirtyneen toisen yrityksen asiakkaiksi. Liikesalaisuuksia hyödynnettäessä voidaan taas kilpailevan tuotteen myynnin ja oman myynnin vähentymisestä tehdä ainakin jonkinlainen vahinkoarvio. Vahingon syntymistä on arvioitu esim. tapauksessa KKO:1992:11. –Tapauksessa isännöitsijätoimistosta eronnut ja kilpailevan yhtiön perustanut isännöitsijä oli houkutellut kirjeillä entisen työnantajansa asiakkaita siirtymään ”perinteen jatkajalle” vailla riskiä talon joutumisesta ”vieraisiin” ja mahdollisesti ”kokemattomiin” käsiin. Korvausvaatimus oli 478.140 markkaa. Kanne perustui osaksi työsopimuslakiin ja mahdollisesti tämän seikan takia ei kysymystä vahingonkorvauslain edellyttämistä ”erittäin painavista syistä” edes harkittu.

Seuraamukset Alioikeus katsoi isännöitsijän menetelleen Sop.Men.L:n vastaisesti, mutta korvauksia ei määrätty, koska vahinkoa ei ollut osoitettu aiheutuneen. –Vahingonkorvauksen heikkous sanktiona selkeästi kielletyn menettelyn osalta on juuri siinä, että korvaus edellyttää aina jotain vahinkoa. Jos kynnys korvauksen saamiselle asetetaan kovin korkealle, vahingonaiheuttaja voi todellisuudessa hyötyä toiminnastaan. »Tapauksessa olisi vahinkoa voinut olla yhdenkin asiakkaan siirtyminen isännöitsijän kirjeen pelottamana tämän uuteen toimistoon. Mutta osa asiakkaista olisi varmaan siirtynyt kirjeestä huolimatta! HO oli asiassa toisella kannalla ja totesi: ”Järvisen ja EIT Oy:n menettely oli aiheuttanut Eiran Isännöitsijätoimisto Oy:lle vahinkoa neljän sen asiakasyhtiön siirryttyä kirjeessä tehdystä tarjouksesta EIT Oy:n asiakkaiksi. Kirjeeseen sisältyvän Eiran Isännöitsijätoimisto Oy:n pätevyyttä koskevan vihjauksen oli katsottava aiheuttaneen sille vahinkoa myös maineen menetyksen muodossa ainakin kirjeen saajien kohdalla ottaen huomioon, että kirjeen allekirjoittanut Järvinen oli ollut Eiran Isännöitsijätoimisto Oy:n palveluksessa ollut henkilö, jonka kirjeen saaja voi olettaa tunteneen yhtiön tilan.” Asiakkaiden siirtymisen osalta HO otti huomioon juuri sen, että osasyynä oli ollut halu pitää Järvinen isännöitsijänä. Vahingonmääräksi HO arvioi 30.000 markkaa. KKO ei muuttanut HO:n päätöstä.

Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto.

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto."— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute

Kirjaudu sisään

Kirjaudu sisään sosiaaliverkostojen kautta:

Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto.

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan” OTT Pertti Virtanen Vsn. Kauppaoikeuden professori Lapin yliopisto."— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute