Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”

Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”
OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus S-posti:

Kilpailua vai sopimatonta kilpailua?
Suoritus- tai suoritekilpailulla tarkoitetaan sitä, että yritykset kilpailevat suoritteillaan. Tällainen kilpailu on hyväksyttävää ja tavoiteltavaa. Jos yritys ei enää kilpailekaan suoritteillaan, vaan esim. pyrkii vain esittämään kilpailijoiden suoritteiden olevan huonoja, kyse ei enää olekaan hyväksyttävästä kilpailusta. Kartellissa tai muussa kielletyssä yhteistyössä suoritekilpailua ei enää ole tilanne, jossa yritykset käyttävät markkinavoimaansa paremman tuoton saamiseksi eivätkä enää pyri kuluttajien eduksi paremman suoritteen luomiseen (eli ei enää aidosti kilpailla). Sopimattoman menettelyn osalta hyväksyttävää ei enää ole se, että oman suorituksen tasosta riippumatta pyritään vain esittämään kilpailijoiden suoritteita halventavia tms. väitteitä. Käsitteen ongelma on se, että suorituskilpailun rajaaminen on erittäin vaikeaa. Kilpailunrajoituslain osalta käsite ei mielestäni tuo mitään uutta. Kaikki mitä jokin yritys tekee tähtää ainakin välillisesti oman suoritteen menestykseen. Yrityksen intressissähän ei ole esim. väittää jonkin yrityksen tuotteita huonoiksi, jos mitään kilpailuasetelmaa näiden tuotteiden ja omien tuotteiden välillä ei ole. Kilpailua ei edes teorian tasolla voida mielestäni rajata pelkäksi oman tuotteen parantamisprosessiksi, koska yritykset kilpailevat myös muulla tavoin. Käytännössä suorituskilpailun ulkopuolelle voisivat kuulua lähinnä sellaiset väitteet, joissa ei ole mitään yhteyttä omiin tuotteisiin (=esim. väitetään jonkin yrityksen olevan taloudellisessa ahdingossa, sen tuotteiden olevan surkeita jne.).

Esimerkkitilanteet ovat kuitenkin sikäli hankalia, että niihin ainakin implisiittisesti sisältyy väite oman aseman paremmuudesta (=yritys X on surkea ja tuotteet huonoja, meillä ne eivät ole näin huonoja). Sopimaton kilpailu tarkoittaa periaatteessa kaikkia niitä tapauksia, joissa sinänsä on kyse kilpailusta, mutta jossa käytetyt menettelytavat eivät enää mielestämme ole hyväksyttäviä. Teoreettisesti sopimaton kilpailu on siten jotain normaalista kilpailuprosessista poikkeavaa eikä varsinaisesti ”sopimattomuudesta” arvoarvostelmana. Sopimatonta menettelyä ei yleensä pidetä esim. rikoksena. Joihinkin tahallaan tai törkeällä huolimattomuudella tehtyihin menettelytapoihin on liitetty rangaistus (tavallisesti sakko). Arviointiin kuitenkin liittyy usein hyvän tavan vastaisuus ja käytännössä kilpailuaspekti jää enemmän sivulle (tapauksethan ovat yksittäisten yritysten omassa intressissään ajamia, jolloin kilpailun mahdollinen tehostuminen on jutun sivutuote). KSL:n muutoksessa 2008 lain 2:2 §:ään lisättiin maininta, jonka mukaan markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena, jos se on ”ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa”. Näitä arvoja on lueteltu ko. pykälässä, mutta myös muut ”yhteiskunnalliset arvot” voivat periaatteessa tulla arvioitaviksi. Asian käsittely markkinaoikeudessa ja KKO:ssa edellyttää, että vaatimuksia esittävällä taholla on riittävä asiaintressi.

Käytännössä on riittävää, että vastaajan toimet ovat ainakin jollain tavoin voineet vaikuttaa kantajaan. Riittäisikö esim. välillinen vaikutus? Sopimaton menettelyhän saattaa vaikuttaa esim. vahingoittaa jälleenmyyjien toimintaa. Välillisen vaikutuksen hyväksyminen voisi kuitenkin johtaa juttutulvaan ja ylipäätään toimivaltarajojen pitäisi olla mahdollisimman selviä. Jälleenmyyjätasoisen kantajan pitäisi siten osoittaa vaikutuksen olevan suora häneen nähden, eikä aivan pelkkä välillinen vaikutus voi luoda asiavaltuutta. Tavallisesti osapuolet toimivat samoilla tai lähes samoilla markkinoilla. KKO on ottanut asiaan kantaa vuosikirjaratkaisussa KKO:2005:38. Tapauksessa oli kyse yritystietopalvelujen markkinoinnista. KKO katsoi: ”Käsillä olevassa tapauksessa kumpikin yhtiö markkinoi yritystietopalveluja, joskin niiden tarjoamat tuotteet ja palvelumuodot ovat osin erilaisia. Kummankin yhtiön harjoittaman markkinoinnin kohderyhmänä ovat viime kädessä yritystietopalvelujen käyttäjät. Tällöin on luontevaa katsoa, että yhtiöt toimivat tarjoamiensa tuotteiden ja palvelumuotojen eroista huolimatta toistensa kilpailijoina samoilla yritystietopalveluja koskevilla markkinoilla.” Riittävä asiavaltuus oli olemassa. Tapauksessa ratkaisevaa oli siten toiminta samoilla markkinoilla. Kun asiaa ei ratkaistu toisinpäin, ei voida tarkalleen arvioida, missä kohdin asiavaltuus ei enää olisi riittävä.

Markkinaoikeudessa asia on ollut esillä tapauksessa MAO:131/06, jossa kyse oli kielistudiojärjestelmistä. Vastaaja väitti, että kantajan tuotteet ovat kokonaan erilaisia kuin heidän digitaaliset opetusjärjestelmänsä. Näin ollen kantajalla ei ollut markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 3 §:n mukaista asiavaltuutta. Menettely ei kohdistunut kantajaan eikä voinut vahingoittaa sitä. Kantaja kiisti tämän näkökulman ja totesi, että yhtiöt myyvät samanlaisia tietokoneohjelmiin perustuvia järjestelmiä ja yhtiöiden asiakaskunta on sama. Yhtiöt olivat siten kilpailijoita. Markkinaoikeus katsoi, että asiassa oli ilmeistä, että yhtiöt olivat toistensa kilpailijoita ja että asia näin ollen tuli ottaa tutkittavaksi. Tässäkin tapauksessa oli ilmeistä, että yhtiöt olivat kilpailijoita eikä tämäkään tapaus siten ratkaissut kysymystä muiden kuin kilpailijoiden oikeudesta saada asia vireille. Käytännössä markkinaoikeudellisissa asioissa ei juuri tehdä oikeudenkäyntiväitteitä, jotka perustuisivat siihen, ettei oletettu sopimaton menettely ole mitenkään voinut vaikuttaa kantajaan.

Lähtökohdaksi voidaan mielestäni omaksua kilpailun toimivuuden ylläpito. Käytännössä tällä seikalla ei ole merkitystä, koska laki ei edellytä ”kilpailun toimivuuden vastaisuuden osoittamista”. Kilpailun toimivuuden rooli sopimattoman menettelyn osalta supistuukin lähinnä siihen, ettei esim. uusia markkinointitapoja pidä automaattisesti pitää jotenkin epäilyttävinä, vaan jokainen menettelytapa täytyy arvioida juuri tämän tavan sopimattomuuden kannalta. Esimerkiksi ”product placement” –markkinointi ei ole mitenkään automaattisesti kilpailun idean vastaista tai edes toisten elinkeinonharjoittajien kannalta sopimatonta. Tässä markkinoinnissahan kuluttaja periaatteessa näkee markkinoitavan tuotteen ”toiminnassa”. Eri asia on se, että tällaisella markkinoinnilla voidaan pyrkiä luomaan harhaanjohtavia mielikuvia tuotteen ominaisuuksista. Tavallinen kännykkä kun ei yleensä toimi kuin James Bondin kännykkä. Yleisemminkin ns. piilomainonta on tietyssä määrin ongelmallista, koska se on sinänsä vain eräs keino kilpailla eikä ainakaan rajoita kilpailua. Sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön (erityisesti KSL) ja kilpailunrajoituslainsäädännön ehkä tärkein ero onkin siinä, että sopimattomaan menettelyyn on yhdistetty erilaisia kuluttajansuojatavoitteita. Myös tämä supistaa tietenkin kilpailun käsitteen merkitystä.

Globaali vastuu? Markkinoinnista ja markkinointiaineistosta varsin suuri osa on kansainvälisesti tuotettua. Sama koskee luonnollisesti tuotteita, joita markkinoidaan. Pitäisikö markkinoinnissa ottaa huomioon erilaiset sosiaaliset, globaalit ongelmat, kuten: Työehdot? Lapsityövoima? Ympäristön kuormitus tuotantomaassa? Vaikutus työllisyyteen Suomessa tai EU-alueella? Esille voi aina nostaa sen, että tuote on kotimainen. Tämä voi olla harhaanjohtavaa, jos kotimaisuusaste on todellisuudessa vähäinen. Oikeudellisesti meillä ei ole selvää sääntöä, jonka perusteella voitaisiin puuttua sellaisten tuotteiden markkinointiin, joita tehdään esim. ”orjatyövoimalla”. Voitaisiinko KSL 2:2 §:n hyvän tavan vastaisuutta arvioida tästäkin näkökulmasta? Oikeuskäytäntöä asiasta ei ole.

Mitä on markkinointi? Markkinointia on mikä tahansa yrityksen toiminta, jolla on seuraavat ominaisuudet: Kyse on viestistä kuluttajille tai toisille yrityksille, jossa Toista yritysta, sen tuotteita tai palveluja pyritään tuomaan esille Millä tahansa käytössä olevan median välityksellä. Yksityiset keskustelut, viestit tai muu liiketoimintaan liittymätön viestintä ei ole markkinointia. Myös yrityksillä voi olla “yksityisiä” viestejä. Esimerkiksi: Onko vuosittainen tilinpäätöskertomus “yksityistä viestintää” vai markkinointia? Entä, jos sitä käytetään mainoksena? Sijoittajille suunnattu viesti voi olla markkinointia, jos tavoitteena on edistää osakeantia. Ks. yleisestä viestinnästä Ruotsin MD:2007:31, jossa kyseessä katsottiin olevan ”ei-kaupallisen” tiedottamisen. Ongelma: Miten rajanveto on tehtävä? Jos kerrot kaverillesi, että Nokia on cool tai hyvä tai että se on ihan sikahuono, kyse ei ole markkinoinnista. Edes kuluttajaryhmä Nokiaa koskeva verkkokeskustelu, facebookissa tai twitterissä esitetyt mielipiteet eivät ole markkinointia. Miten asiaan pitäisi suhtautua, jos Applen työntekijät osallistuvat keskusteluun?

Mitä on markkinointi? Lainsäädännössä ei ole selvää määritelmää.
Entä jos, Applen markkinointiosasto tms. osallistuisi keskusteluun? Miten pitäisi suhtautua kuluttajien itsensä tekemään “markkinointimateriaaliin”? Jos materiaali o tehty ilman Niken avustusta tai maksua ym., onko kyse Niken mainoksesta, jos heidän tuotteitaan voi tunnista videosta? Jos Nike maksaa pienen summan videokilpailun voittajalle, mutta ei puutu videon tekoon, onko kyse markkinoinnista, jos Niken tuotteita on videossa? Jos Nike palkitsee videon tekijät esim. tavaralahjalla (uusi kenkäpari), onko tämä markkinointia? Mitä, jos Nike vaatii, että heidän tuotteitaan esitetään em. esimerkkitilanteissa? Lainsäädännössä ei ole selvää määritelmää. Varsin mielenkiintoinen on ICC:n sääntöjen tarkoitus: “Markkinointisäännöt on ensisijaisesti tarkoitettu kaupallisen viestinnän itsesäätelynormistoksi. Säännöistä saattaa kuitenkin olla apua myös ei-kaupallista mainontaa ja muuta viestintää arvioitaessa.… “ Mitä on ”ei-kaupallinen mainonta”? Näiden sääntöjen perusteella edes vastikkeellisuus ei ehkä ole välttämätöntä: “Mainonta tai mainos tarkoittaa mitä tahansa markkinointiviestintää mediassa, tavallisesti maksua tai muuta vastiketta vastaan…” Edellistä lausetta on tarkasteltava seuraavan lausuman kanssa:

Mitä markkinointi on? Markkinointi-käsitettä tulkitaan siis laajasti.
“Markkinointi tarkoittaa mainontaa ja muuta markkinointia, kuten myynninedistäminen, sponsorointi ja suoramarkkinointi. Käsitettä tulee tulkita laajasti. Se tarkoittaa kaikkia viestinnän muotoja, joita markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa harjoittaa ja joiden ensisijaisena tarkoituksena on tuotteen myynninedistäminen tai kuluttajien käyttäytymiseen vaikuttaminen mainitussa tarkoituksessa.” ICC:n säännöt käyttävät termiä “kaikkia viestinnän muotoja”. Siten mikä tahansa tänään käytössä oleva tai tuleva viestinnän muoto voi olla markkinointia. Rajoittava tekijä on “markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa”. Viestin täytyy siten olla joko markkinoijan itsensä tai hänen alulle panemansa. Kansallinen KSL ei sisällä mitään markkinoinnin määritelmää. Laissa yksinkertaisesti kielletään sopimaton tai hyvän tavan vastainen markkinointi. Markkinointi-käsitettä tulkitaan siis laajasti. Esimerkiksi viestin tarkoituksella ei ole merkitystä, jos kohdeyleisö kokee viestin markkinoinniksi. Tuomioistuimessa, prosessin osana esitetyt lausumat eivät kuitenkaan ole markkinointia, vaikka ne saatetaan osana tuomioita julkaista ja yleensä ovat julkisia. Ks. Ruotsin MD:2008:17. Periaatteessa jokaista yhteydenottoa yrityksestä asiakkaaseen tai potentiaaliseen asiakkaaseen voidaan pitää markkinointina.

Mitä markkinointi on? Esim. pyramidijärjestelmästä kertominen ”tupperware-kutsuilla” on myös markkinointia, johon voidaan soveltaa Sop.Men.L:ia, jos kyse on elinkeinonharjoittamisesta. ”Tupperware-kutsujen” osalta järjestelmän ylläpitäjä on varmasti elinkeinonharjoittaja, mutta vaikeampaa voi olla arvioida, mikä olisi järjestelmään osallistuvien, muussa elämässään aivan tavallisten kuluttajien rooli. Millä välineellä yhteydenotto tai tiedotus tapahtuu tai edes saako vastaanottaja viestistä mitään selvää ei ole merkitystä. Kyse on markkinoinnista. On huomattava, ettei Sop.Men.L sanamuodon perusteella edellytä, että kyse olisi markkinoinnista, vaan arvioitavana voi olla minkä tahansa menettelyn sopimattomuus. Tavallisimmin kyse on kuitenkin jonkinlaisesta markkinoinnista, jota kantaja pitää kiellettynä. Ks. MAO:33/03. Laajakaan tulkinta ei tarkoita sitä, että täysin yrityksestä riippumaton viesti olisi tämän yrityksen markkinointia. Esimerkiksi kuluttajaryhmän aloittama Nesteen boikotti ei tietenkään ole Shellin markkinointia. Miten asiaan pitäisi suhtautua, jos Shell toimittaa materiaaleja tai muutoin tukee boikottia? Viestin maksullisuus missä tahansa muodossa voi muuntaa “yksityisen” viestin yrityksen markkinointiviestiksi. Kotimaista oikeuskäytäntöä ei ole, mutta kuvaavana voidaan pitää OFT:n tapausta “Handpicked Media”.

Mitä markkinointi on? Esimerkkejä markkinointikeinoista:
Miten tulisi suhtautua hyvin vähäarvoiseen “maksuun”? Esimerkiksi koulu saa rahaa palkintoja varten ja kilpailussa tehdyt musiikkivideot (joissa on lahjoittajayhtiön tuotteita) ladataan koulun nettisivulle. Markkinointia vai ei? Ainakin silloin on kyse markkinoinnista, jos tuote-esittelyä videoissa on edellytetty lahjoittajan taholta. Ratkaisevaa on se milloin toiminta tapahtuu yrityksen “puolesta”. Esimerkkejä markkinointikeinoista: Youtube:n käyttö oli markkinointia (MAO:109/12). Pelkkä internet-osoitteen käyttäminen voi olla markkinointia. Ks. Asia C-657/11. Internet-osoitteen rekisteröinti ei vielä ollut markkinointia. Markkinointia on myös sähköpostin ns. signaturen käyttö. Asia oli esillä tapauksessa MAO:120/03. Yhtiö oli liittänyt sen kautta lähetettyjen sähköpostiviestien perään tekstin: ”Ota itsellesi luotettava kotimainen samalla netin parhaaseen pelipaikkaan JIPPIIGAMESIIN." Osapuolet eivät sinänsä edes kiistäneet, etteikö kyse ollut markkinoinnista. Markkinointia on myös linja-auton kyljessä olevat tai koko autonkin peittävät mainoslauseet (esim. tapauksessa MAO:131/06 vastaajayhtiölle annettiin noin kuukausi aikaa poistaa linja-autonsa ”sopimaton” ulkoasu).

Mitä markkinointi on? Markkinointia ovat myös kaupan kuittien takapuolelle painetut markkinointilauseet. Markkinointia on ylipäätään arvioitava menettelyn tarkoituksen perusteella. Tapauksessa MAO:204/04 vastaajayhtiö oli rekisteröinyt aputoiminimekseen ” ALE! Kyläkauppa Wihonen” ja yhtiö katsoi tämän ilmaisun käyttämisen olevan toiminimen käyttöä eikä yksittäisten tuotteiden tai alennusten markkinointia. Yritys katsoi menettelyn olevan brändimainontaa. Markkinaoikeus katsoi, ettei mitään markkinointi-ilmaisuja ole jätetty KSL:n (pätee myös Sop.Men.L) soveltamisalan ulkopuolelle. Oikeus totesi: ”Varsinaisten mainonnallisten ilmaisujen ohella myös tuotenimet, tavaramerkit ja muut tunnusmerkit ovat markkinoinnissa käytettäviä ilmaisuja.” Oikeus totesi, että myös toiminimeä tai aputoiminimeä voidaan käyttää markkinoinnissa sopimattomasti, vaikka markkinaoikeudella ei olekaan oikeutta puuttua toiminimilain tarkoittamiin toiminimiin sinänsä. Vähemmistössä ollut jäsen piti KA:n vaatimuksia osin yksilöimättöminä ja olisi perustellut toiminimen markkinointiluonteen enemmistöä tarkemmin. Tämä jäsen mm. toi esille sen, että mainoksissa ja kaupan katollakin käytetty teksti poikkesi kaupparekisteriin esitetystä tekstistä väritykseltään ja fontiltaan. Kyseessä ei ollut ”toiminimenomainen maininta”.

Mitä markkinointi on? Markkinoinnista on kyse vasta silloin, kun viesti on lähetetty ja sen yleisö on voinut vastaanottaa viestin. Yleisö voi olla hyvin rajattu. Lyhytkin esilläoloaika tai hyvin rajoitettu kohderyhmä voi riittää. Ruotsin MD:n tapauksessa (MD:2012:1) oli todistettu kolmen henkilön saaneen viestin ja tämä oli riittävää Mainoksen taustalla näkyvät tuotteet eivät yleensä ole markkinoinnin kohteina eikä niihin siten puututa. Poikkeuksellisena voidaan pitää tapausta MAO:243/03, jossa Pauligin kahvimainoksessa esitettiin puuseppää ja hänen tekemäänsä pöytää. Toinen puuseppäyrittäjä katsoi, että mainoksesta sai sen kuvan, että pöytätyyppi oli ensin mainitun puusepän kehittämä, vaikka hän oli tehnyt ”Kiilapöytä” nimellä ”lohenpyrstötekniikkaa” hyödyntäviä pöytiä jo aiemmin. Hänen ”ammatillinen arvonsa” oli mainoksen kautta vesitetty. Kilpailevaa pöytää tehtiin tilauksesta hakijan aiemmalle yhteistyökumppanille. Markkinaoikeus katsoi kuitenkin, että pöytä oli ollut tavalliselle katsojalle tavallinen puupöytä. Pöydän ei voinut olettaa luovan mitään mielikuvia hakijasta tai hakijayhtiöstä. Tapaus oli siis poikkeuksellinen sikäli, että tällainen ”statistituote” ylipäätään otettiin esille! Markkinoinnin avulla myös vahvistetaan tuotteesta ja yrityksestä saatua mielikuvaa.

Mitä markkinointi on? Osittain kyse voi olla brändin luomisesta. Brändin avulla yritys voi luoda kaikista tuotteistaan ja tarjoamistaan palveluista kuvan laadukkaina suoritteina. Yrityksen brändi on sille arvokas, joten sopimatonta voi olla pelkästään tämän brändin hyödyntäminen luvatta tai sitä halventava toiminta. Esimerkiksi rotanmyrkyn markkinointi jotain tunnettua elintarvikeyritystä muistuttavalla nimellä olisi todennäköisesti kiellettyä juuri halventamisen takia. Brändejä myös hyödynnetään siirtymällä alkuperäisestä tunnetusta tuotteesta johonkin siitä johdettuihin tuotteisiin ja toisinaan kokonaan uusille markkinoille. Ainakaan Suomessa ei ole ratkaisua, jossa olisi pohdittu ”brändäyksen” merkitystä laajemmalti. Voiko esim. tuotesegmentin laajentaminen brändin pohjalta johtaa kuluttajia harhaan uusien tuotteiden laadusta? Olisiko vaikkapa ”Jaquar-polkupyörä” automaattisesti hyvälaatuinen ja arvostettu tuote? Markkinoinnilla on – kuten edellä olevasta ilmenee - sekä informatiivinen että imagoa luova tarkoitus. Informaation avulla pyritään saamaan kuluttajat kiinnostumaan tuotteesta. Tällainen markkinointi on kuluttajien kannalta jopa välttämätöntä, koska muutoin ei uusista tuotteista saisi riittävästi tietoa. Imagomarkkinoinnilla pyritään luomaan yrityksestä kuva hyvänä, vastuunalaisena ja vaikkapa kuluttajaystävällisenä yrityksenä. Samalla voidaan pyrkiä myös väittämään, että muut yritykset eivät ole yhtä luotettavia esim. ympäristöasioissa. Sop.Men.L:n perusteella ei mitenkään arvioida, minkälaisesta markkinoinnista on kyse eikä informaation jakelua pidetä yhtään sen arvokkaampana kuin imagon kohentamistakaan.

Mitä markkinointi on? Käytännössä informatiiviseen markkinointiin voi olla jopa helpompi puuttua, koska se perustuu yleensä erilaisiin tosiasiaväitteisiin. Imagomarkkinointiin voidaan puuttua, jos sillä ratsastetaan kilpailijan maineella tai pyritään väheksymään kilpailijoita. Markkinoinnista on Sop.Men.L 1 §:n 2 momentin mukaan ilmettävä sen kaupallinen tarkoitus ja se kenen lukuun markkinointia harjoitetaan. Vastaava vaatimus on KSL 2:4 §:ssä. Näiden tietojen antaminen on lähinnä kuluttajan intressissä ja käytännössä tällä perusteella juttuja ajaa vain KA. Tähän vaatimukseen liittyvät sanomalehdissä olevien artikkelimaisten ilmoitusten yhteyteen painetut maininnat ”ilmoitus”. Tapauksessa MAO:18/03 markkinaoikeus otti kantaa katsastuspalvelujen markkinointiin. KA katsoi, että vastaajan lähettämistä kirjeistä ei ilmennyt niiden olevan tarjous. Yhtiön kirjeessä kuluttajille oli kutsu saapua autokatsastukseen yrityksen toimipaikkaan ennalta varattuna aikana. Kutsukirje sisälsi kaksi valmiiksi kirjoitettua tilisiirtolomaketta katsastuspalvelusta eräpäivineen, toinen katsastuspalvelusta päästömittauksen kanssa ja toinen ilman sitä. Kirjeessä muistutettiin kuluttajaa lähestyvästä auton katsastusajasta ja kehotettiin häntä vahvistaman hänelle varattu katsastusaika maksamalla toinen mukana olevista tilisiirroista viimeistään epäpäivänä. Vastaaja vetosi siihen, että menettely oli ollut alalla jo pitkään käytössä. Kuluttajilta ei ollut tullut kielteisiä kommentteja käytetystä kutsutavasta.

Mitä markkinointi on? Markkinaoikeus katsoi: ”Markkinoinnin luonteeseen kuuluu, että kuluttajan ei tarvitse reagoida hänelle lähetettyyn markkinointiaineistoon, ellei hän halua käyttää aineistossa tarjottua tavaraa tai palvelua. Mainonnan tunnistettavuuden edellytyksenä on, että sen kaupallinen tarkoitus ja tosiasiallinen sisältö ei jää epäselväksi. Tarjousaineisto on pidettävä selkeästi esim. laskuista erotettavana. Kuluttajan on aineistoon tarkemmin tutustumattakin voitava tunnistaa aineisto markkinointiaineistoksi. Tapauksessa ei asiaa oltu tehty riittävän selväksi kutsukirjeessä. Markkinaoikeus katsoi yhtiön menetelleen kuluttajien kannalta sopimattomasti. Itse kutsukirjejärjestelmää ei tietenkään kielletty, vaan niistä tuli jatkossa ilmetä niiden olevan markkinointia. Esimerkiksi kaupallisessa radio-ohjelmassa on voitava erottaa mainosten osuus varsinaisesta lähetyksestä. Tämä kanta on otettu markkinaoikeuden edeltäjän markkinatuomioistuimen ratkaisussa MT 1997:6. Kuluttajia ei myöskään saa kutsua ”noutamaan arpajaisvoittoa”, jos kyseessä on selkeästi markkinointitilaisuus. Ks. MAO:256/08, jossa markkinaoikeus kielsi: ” Kutsumasta kuluttajia noutamaan arpajaisvoittoa ilmoittamatta selkeästi, että kyse on osakkeiden esittely- ja myyntitilaisuudesta.” Sop.Men.L:n ja KSL:n markkinointisäännösten perusteella voidaan puuttua vain markkinoinnin ja elinkeinonharjoittajan muiden toimintatapojen hyväksyttävyyteen. Tämän lainsäädännön perusteella ei oteta kantaa siihen, saattaisiko menettely samalla olla kilpailunrajoitus.

Markkinoinnin sitovuus?
Velvoittaako mainos mainostajaa? Onko kuluttajalle tai muulle asiakkaalle toimitettava tuote luvatulla hinnalla, vaikka se tietäisi tappiota? Voiko kuluttaja vaatia tätä jopa tuomioistuimessa? Vai tekeekö kuluttaja ”tarjouksen” tullessaan myymälään? Selvää kannanottoa mainoksen juridiseen sitovuuteen ei ole. Asiasta ei ole nimenomaista lainsäännöstä. Myöskään tuomioistuinratkaisua, jossa asia olisi selväsi todettu ei ole. Sopimusoikeudessa on katsottu, ettei kyse olisi sitovasta tarjouksesta. Eri asia on, että virheellistä mainosta voidaan pitää kuluttajansuojalain tai sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisena, jolloin siihen voidaan puuttua markkinointilainsäädännön keinoin. Katteeton lupaus on harhaanjohtava. Direktiivi 2005/29/EY ja ostokehotus? Ostokehotuksen käsitettä ei ole esimerkiksi oikeustoimilaissa. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 2 artiklan i) kohdan mukaan ostokehotuksella tarkoitetaan: ”kaupallista viestiä, jossa ilmaistaan tuotteen ominaispiirteet ja hinta käytetylle kaupallisen viestinnän keinolle asianmukaisella tavalla ja näin mahdollistetaan kuluttajalle ostoksen tekeminen”.

Tällaista kehotusta on mielestäni pidettävä elinkeinonharjoittajaa sitovana eikä missään tapauksessa ole kyse pelkästään kehotuksesta tehdä tarjous. Kuluttajahan ei voisi tehdä ostosta suoraan kehotuksen perusteella, jos kehotuksen sitovuus edellyttäisi ensin kuluttajan tarjousta. Direktiivissä asiaa ei tosin ole todettu ja ostokehotus on liitetty lähinnä elinkeinonharjoittajan tietojen antovelvollisuuteen 7 artiklassa (harhaanjohtavat tietojen antamatta jättämiset). Direktiiviä ei toisaalta voi pitää yksityisoikeudellisesti sitovana, joten tilanne on edelleen epäselvä. Toisaalta direktiivin perustelulausumassa on selkeästi erotettu toisistaan mainonta ja ostokehotuksen tekeminen. Tältä osin on lausumassa 14 todettu: ”Tällaisia tietoja ei tarvitse antaa mainoksissa, vaan ainoastaan silloin, jos elinkeinonharjoittaja tekee ostokehotuksen, joka on selkeästi määritelty käsite tässä direktiivissä.” Direktiivi ei siis edellytä, että kaikki mainokset olisivat ostokehotuksia eikä mainonnan sitovuudesta voida direktiivin perusteella tehdä mitään varmoja johtopäätöksiä. Tapauksessa C-122/10 yhteisöjen tuomioistuin on ottanut kantaa ostokehotuksen käsitteeseen:

”…kyseessä on ostokehotus silloin, kun tiedot ilmoitetusta tuotteesta ja sen hinnasta ovat kuluttajalle riittäviä ostopäätöksen tekemiseksi, eikä ole tarpeellista, että kaupallisessa viestissä annetaan myös tuotteen ostamiseen tosiasiallinen mahdollisuus tai että kaupallinen viesti esitetään tällaisen mahdollisuuden yhteydessä.” Tuomioistuin totesi alkaen hinnan ilmaisemisen olevan riittävää, jotta kaupallista viestiä voidaan pitää ostokehotuksena. Tuotteen osalta todettiin: ”… tuotteen ominaispiirteiden ilmaisemista koskeva edellytys täyttyy, kun tuotteesta on sanallinen tai kuvallinen esitys, siinäkin tapauksessa, että samaa sanallista tai kuvallista esitystä käytetään osoittamaan erilaisina vaihtoehtoina tarjottua tuotetta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on määritellä tapauskohtaisesti ja ottaen huomioon tuotteen luonne ja ominaispiirteet sekä käytetty viestinnän keino, onko kuluttajalla kaupallisen ratkaisun tekemistä varten riittävät tiedot tuotteen tunnistamiseen ja erottamiseen.” Tapauksen perusteella riittävät tiedot tavarasta ja sen hinnasta sisältävää markkinointiviestiä on pidettävä ostokehotuksena ja siten myös markkinoijaa sitovana. Kaikki markkinointi-ilmaisut eivät kuitenkaan ole ostokehotuksia eivätkä siten direktiivin perusteella välttämättä elinkeinonharjoittajaa sitovia tarjouksia.

Kansallisella tasolla ostokehotusta on ensimmäisen kerran käsitelty tapauksessa MAO:265/11. Tapauksessa kyse oli laajakaistapalvelujen markkinoinnista. KA katsoi, että esimerkiksi televisiomainoksessa oli tarjottu neljää eri yksilöityä laajakaistayhteyttä. Vastaaja ei markkinaoikeuden päätöksen ns. resiittiosan perusteella lausunut mitään ostokehotukseen liittyvää. Tuomioistuimen on viran puolesta tunnettava laki ja markkinaoikeus lähestyikin asiaa juuri ostokehotuksen kautta eli ensin oli selvitettävä: ”…onko hakemuksen kohteena oleva sanomalehti- ja televisiomainonta koskenut kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:ssä tarkoitettua yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamista tiettyyn hintaan. Mikäli näin katsotaan olevan, on tämän jälkeen otettava kantaa ennen kaikkea siihen, onko mainonta täyttänyt kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:ssä säädetyn tiedonantovelvollisuuden.” Ostokehotus oli markkinaoikeuden mielestä ”mainonnan erityinen muoto”, johon liittyi tehostettu tietojenantovelvollisuus. Mainonnan puolella ei varsinaisesti tunneta ”ostokehotusta” minään erityisenä mainonnan lajina.

Tätä ilmentää vastaajan ilmeinen passiivisuus tämän kysymyksen osalta), mutta oikeudellisessa kielessä tämä käsite on nyt olemassa. Ratkaisupakon takia oikeuden on myös tapauskohtaisesti päätettävä, mikä markkinointi milloinkin täyttää KSL 2:8 §:n ja sen taustalla olevan direktiivin edellytykset. Oikeus totesi kysymyksen tältä osin olevan: ”Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin mukaan elinkeinonharjoittajalle ei aseteta yleistä velvollisuutta hinnan ilmoittamiselle tuotteen mainoksessa. Tällainen velvollisuus on direktiivin mukaan olemassa ainoastaan silloin kun kaupallisessa viestissä on ilmoitettu tuotteen ominaispiirteet ja sen hinta, eli toisin sanoen kun kysymyksessä on direktiivissä tarkoitettu ostokehotus. Kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:stä seuraa siten, pykälää sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin valossa tarkasteltuna, että ainoastaan sellaisesta mainoksesta, jolla markkinoidaan yksilöityä kulutushyödykettä tiettyyn hintaan, on käytävä ilmi pykälän 1–5 kohdassa mainitut tiedot. Jos näin ei ole, on kyseisessä mainoksessa jätetty antamatta olennaisia tietoja kuluttajansuojalain 2 luvun 7 §:ssä, jolla on pantu täytäntöön sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 7 artiklan 1–3 kohta, säädetyllä tavalla.” Myös markkinaoikeus törmäsi kysymykseen hintamerkinnöistä ja KSL 2:8 §:n yhteensovittamisesta. Oikeuden perustelu on mielenkiintoinen:

”Asiassa on sinänsä riidatonta, että mainoksessa mainitulla kehotuksella ”Avaa Suomen nopein laajakaista” on tarkoitettu XL-laajakaistaliittymää. Puheena olevasta mainoksesta tämä ei kuitenkaan ole suoraan ilmennyt. Joka tapauksessa mainoksessa ei ole ilmaistu markkinoidun laajakaistaliittymän minkäänlaista hintaa. Näin ollen mainoksessa ei ole ollut kysymys kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:ssä tarkoitetusta yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamisesta tiettyyn hintaan. Siten kyseistä markkinointia ei ole myöskään koskenut 2 luvun 8 §:ssä säädetty laajempi tiedonantovelvollisuus eikä se näin ollen ole ollut kuluttajansuojalain 2 luvun 7 §:n vastaista sen vuoksi, ettei siinä ole ilmoitettu tilausjakson kokonaishintaa tai kuukausittaisen maksuerän suuruutta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, mitä kulutushyödykkeen hinnan ilmoittamisesta markkinoinnissa annetun asetuksen 4 §:ssä ja 5 §:ssä on säädetty, kun otetaan huomioon kuluttajansuojalain 2 luvun 8 § ja sen taustalla oleva direktiivi.” Eli potentiaalisesti lakia rikkomalla voi välttää toisen lainkohdan soveltamisen! Tämä tulkinta johti myös siihen, että hinnan ilmoittaminen aiheutti käytännössä laajemman tiedonantovelvollisuuden: ”Muissa hakemuksen kohteena olevissa sanomalehtimainoksissa ja televisiomainoksessa on sen sijaan yksilöity markkinoituja laajakaistapalveluita niiden yhteysnopeuksilla ja yhteysnopeutta kuvaavilla tunnuksilla. Kuluttaja on mainosten perusteella voinut tunnistaa markkinoidun hyödykkeen ja muodostaa käsityksen palvelun ominaisuuksista. Lisäksi näissä mainoksissa on ilmoitettu kunkin laajakaistaliittymän osalta hintatieto. Koska sanotuista mainoksista on käynyt ilmi sekä markkinoidun kulutushyödykkeen ominaispiirteet että sen hinta, on kysymys kuluttajansuojalain 2 luvun 8 §:n 1 momentissa tarkoitetusta yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamisesta tiettyyn hintaan, eli sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä tarkoitetusta ostokehotuksesta.”

Oikeuden päätöksessä ratkaisevaksi muodostui tässä yksittäistapauksessa hinta. Kuluttajaviraston ohjeet: Kuluttajilla on oikeus odottaa, että liike on tosissaan tuotteita mainostaessaan eli tuotetta on liikkeessä saatavilla, kun mainos on julkaistu. Jos tarjoustuote loppuu kesken, asiakkaalle on annettava ainakin mahdollisuus ostaa se myöhemmin tarjoushintaan tai annettava vastaava tuote tilalle. Turhasta käynnistä aiheutuneet matkakulut asiakkaalle. Jos kampanja on laadittu selkeän piittaamattomasti, asiakkaalla saattaa olla jopa oikeus ns. kateostoon, eli hän voi ostaa tuotteen muualta ja vaatia hinnaneroa kampanjatuotteen liikkeeltä. Mainostaja on siis etukäteen riittävästi varmistettava, että kampanjaerä todennäköisesti riittää koko tarjousajan. Mainoksessa voi käyttää varausta ”niin kauan kuin tavaraa riittää” vain poikkeustapauksissa. Kuluttajaviraston kannan mukaan sitovia tarjouksia ovat: Liikkeessä tuotteeseen merkitty hinta on yleensä sitova. Jos hyllynreunushinta on alempi kuin kassapäätteen hinta, kuluttajalla on oikeus saada tuote alempaan hintaan. Kuluttajan nimellä ja osoitteella lähetetty yksilöity suoramarkkinointitarjous on sitova. Myös sähköpostin, matkapuhelimen tai muun yksilöllisen yhteydenoton kautta tulleet tarjoukset ovat sitovia. Postimyynnissä tarjous on sitova, kun kuluttaja on lähettänyt tilauksensa. Verkkokaupan tarjous on myös mainostajaa sopimusoikeudellisesti sitova. Kun kuluttaja on hyväksynyt tarjouksen, sitova sopimus on syntynyt. Tarjous on hyväksytty esimerkiksi silloin, kun kuluttaja on tilannut tuotteen verkkosivujen tilauskaavakkeella.

Vihreä markkinointi ICC on todennut:
“Ympäristöväittämällä tarkoitetaan väittämää, jossa suoraan tai epäsuorasti viitataan ympäristöä koskeviin tai ekologisiin seikkoihin, jotka liittyvät tuotteen valmistukseen, pakkaamiseen, jakeluun, kulutukseen tai hävittämiseen. Ympäristöväittämää voidaan käyttää missä tahansa markkinoinnissa, kuten mainoksessa, tuotepakkauksessa ja muussa tuoteinformaatiota sisältävässä materiaalissa sekä missä tahansa markkinointivälineessä, mukaan lukien sähköiset viestimet, kuten puhelin, sähköposti ja internet. Uusimmissa suuntaviivoissa kesältä 2011 on todettu: “A green claim can be a statement or representation about the environmental benefits of a particular product or service. It can relate to a single attribute of the product. Such claims can focus on a product’s chemical content, whether or not the product can be recycled, emissions or impacts on specific media (air, water, land), the type of raw material used in the product, and other attributes that affect the environment. A green claim can also communicate information about the environmental impact of a company’s manufacturing practices, as well as the company’s mission and values regarding its impact on the environment. Such claims may refer to a “carbon neutral” production process, or a company’s efforts to make its administrative functioning or products more environmentally “sustainable.” “Green” claims can include pictures, colours and logos as well.”

Vihreä markkinointi Kuten missä tahansa markkinoinnissa, medialla ei ole merkitystä. Vihreä markkinointi voi periaatteessa koskea mitä tahansa tuotteen ominaisuutta tuotteen elinkaaren aikana. Vihreä väite voi koskea vain yhtä tuotteen ominaisuutta, joka on “vihreä”. Muut ominaisuudet voivat olla”mustia” ja mainos voi silti olla sallittavissa (riippuu siitä, antaako se kokonaisuutena harhaanjohtavan kuvan vai ei). Kansallisessa oikeudessa ei ole mitään selkeitä ohjeita. KSL 2:2 §:n mukaan markkinointi on hyvän tavan vastaista mm., jos: ”siinä suhtaudutaan hyväksyvästi toimintaan, jossa vaarannetaan terveyttä, yleistä turvallisuutta tai ympäristöä ilman, että tällaisen toiminnan esittämiseen on markkinoitavaan hyödykkeeseen liittyvää asiallista perustetta Esimerkiksi öljyvahingon puhdistamiseen sopivaa tuotetta voidaan mainostaa kaatamalla vähäinen määrä öljyä maahan tai veteen kontrolloidussa tilanteessa. Oikeuskäytäntöä ei tältä osin ole. Tämä puute johtuu varmaan samasta asiasta, johon ICC:n suuntaviivat viittaavat: “The popularity of green claims has been accompanied by criticism that businesses are overstating or misrepresenting the environmental benefits or attributes of a product or service, or the impact of a company’s practices on the environment. This is sometimes characterized as “greenwashing” by critics and has the potential to both undermine consumer confidence and penalize marketers who adhere to appropriate guidelines on truthful and non-deceptive advertising.”

Vihreä markkinointi Eli kyse on käytännössä tavallisesta totuudenmukaisuuden ja harhaanjohtavuuden arvioinnista. Voidaanko tämä lähtökohta vielä hyväksyä: Kaikki ovat samaa mieltä vihreän markkinoinnin merkityksen osalta. Pitäisi myös muistaa, että vihreät väitteet ovat kuluttajan kannalta vaikeasti ymmärrettäviä ja niiden totuudenmukaisuuden arviointi erittäin hankalaa. Toisaalta miksi laatia lisäsääntelyä, jos nykyiselläkin pärjätään? Luonnollisesti myös vihreää markkinointiaä koskee vaatimus pysyä totuudessa. Ongelmana on se, että kyseessä täytyy olla tosiasiaväite. Voidaanko yleistä yhtiön vihreyttä koskevaa väitettä pitää tosiasiaväitteenä? Entä vain pelkkää vihjausta “vihreyteen” mainoksen taustoilla ja väreillä? Tosiaväitteitä ovat selkeästi kaikki ICC:n ohjeissa mainittuja yksityiskohtia koskevat väitteet: Biohajoavuus Pidempi käyttöikä Kierrätettävä Pienempi energiankulutus.

Vihreä markkinointi Jos “vihreitä” mielleyhtymiä käytetään vain tunnelman luomiseen, tällöin kyse ei ole tosiasiaväitteestä. Pelkkä imagomarkkinointi voisi siten olla “vihreää”, vaikka yhtiö todellisuudessa on varsin “musta”. Jos mainonnasta kuitenkin syntyy virheellinen käsitys yhtiöstä ja sen tuotteista, mainonta voi olla harhaanjohtavana lainvastaista. Mainonnan taustat eivät myöskään ole “väärää informaatiota”, vaikka ne voivat luoda kuluttajalle virheellisen mielikuvan. Esimerkiksi automainoksissa autot ajelevat maaseudun rauhallisilla teillä ja ympärillä on pilaantumatonta luontoa. Voiko tämä aiheuttaa johtopäätöksen auton jonkinlaisesta “vihreydestä”? Jos kuluttajat käsittävät mainoksen väärin, se voi olla harhaanjohtava. ICC:n markkinointisääntöjen vaatimukset ovat tiukemmat: Markkinoinnissa ei tule käyttää ilmaisua tai esitystä, joka on omiaan johtamaan kuluttajia harhaan tuotteen tai markkinoijan ympäristöystävällisyydestä. Yritysviestinnässä voidaan viitata tiettyyn tuotteeseen tai toimintaan, mutta siinä ei pidä aiheetta antaa sellaista kuvaa, että sanottu koskee kaikkea kyseisen yrityksen, konsernin tai alan toimintaa. Totuus on suhteellista ja tämä voi aiheuttaa ongelmia.

Vihreä markkinointi Jos esim. yhtiö A väittää uuden automallinsa olevan “ympäristöystävällisin, minkä yhtiö on koskaan valmistanut, voidaanko tämä sallia, jos se on markkinoiden saastuttavin. Mielestäni tällainen viesti olisi harhaanjohtava. ICC:n säännöstöt suhtautuvat varsin kielteisesti yleisen tason ekoystävällisyyttä koskeviin väitteisiin. Erityisesti väittämät, kuten ”ympäristöystävällinen” tai ”ekologisesti turvallinen”, antavat aiheen olettaa, että tuotteella tai toiminnalla ei ole ympäristölle haitallisia vaikutuksia tai että ympäristövaikutus on myönteinen. Siten niitä ei tule käyttää ilman vahvaa näyttöä. Kestävään kehitykseen viittaavia väittämiä ei tule tehdä, koska tällä hetkellä ei ole olemassa määriteltyjä menetelmiä kestävän kehityksen mittaamiseksi tai sen toteutumisen varmistamiseksi. Yritystäkään ei saa väittää vihreäksi yleisellä tasolla, vaikka jokin sen tuotteista on ”vihreä”. Kansallisesta oikeuskäytännöstä on muutama “vihreähkö” esimerkki: MAO:73/03 (eristysmateriaali) MAO:77/03 ja 78/03 (Tee samalla ympäristöteko) MAO:239/03 (“ekopuu”)

Aggressiiviset menettelytavat
KSL 2:9 §:n 1 momentin mukaan: ”Markkinoinnissa tai asiakassuhteessa ei saa käyttää aggressiivista menettelyä. Aggressiivisena menettelynä pidetään häirintää, pakottamista ja muuta sellaista kuluttajan painostamista, joka on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman painostamista olisi tehnyt.” Näihin tilanteisiin olisi aiemmin voitu puuttua yleislausekkeen avulla (ainakin, jos kyse oli markkinoinnista). Kuten esitöissäkin todetaan esim. oikeustoimilaki voi tulla sovellettavaksi. Aggressiivisuutta on määritetty KSL 2:9 §:n 2 momentissa: ”Menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa otetaan huomioon erityisesti: 1) menettelyn ajoitus, paikka, luonne ja kesto; 2) uhkaava tai halventava kielenkäyttö tai käyttäytyminen; 3) kuluttajan vastoinkäymisten tai muiden sellaisten henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttö, jotka heikentävät kuluttajan arvostelukykyä; 4) sopimukseen tai lakiin perustuvien kuluttajan oikeuksien käytön hankaloittaminen; 5) uhkaus ryhtyä toimiin, jotka eivät ole lain mukaan sallittuja.”

Aggressiiviset menettelytavat
Esitöissä ei ole kovin tarkkaan todettu mitä seikkoja voidaan tai pitää ottaa huomioon lainkohtaa tulkittaessa. Kuluttajan häirintä, painostaminen ja pakottaminen ovat esitöiden mukaan em. menettelytapoja. Häirintää voi olla esim. mainosten jakaminen osoitteeseen, johon ei haluta mainoksia (eli on selvästi näkyvä kielto). Painostamisesta mainitaan esimerkkinä tarpeettomien hyödykkeiden tarjoaminen vanhuksille. Voisikohan tätä ajatusta laajentaa? Silloin markkinointi voisi tosin merkittävästi vaikeutua! Rajanveto voi olla vaikeaa: iäkkäämmätkin kuluttajat ovat kuluttajia eikä varmuudella voida tietää milloin mikäkin kulutushyödyke muuttuu tarpeettomaksi iän takia. Voidaan pohtia esimerkkihyödykkeinä autoa (jos ei ole enää korttia, mutta pitäisikö markkinoijan tietää tästä) tai polkupyörää (kuluttajalla on ollut sydänkohtaus eikä hän saa rasittaa itseään – eihän tästäkään markkinoija tiedä mitään). Kuluttajan vastoinkäymisten tai henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttäminen siten, että menettely heikentää kuluttajan arvostelukykyä. Esimerkiksi vakavasti sairastuneelle, läheisensä menettäneelle tai työttömälle kuluttajalle lähetettävä markkinointi ei saisi hyödyntää heidän sairauttaan, menetystään tai työpaikan menetystä. Voisiko aggressiivista menettelyä olla esim. työttömäksi jääneelle henkilölle lähetetty kurssimainos, jossa peloteltaisiin pitkäaikaistyöttömyydellä, jos et tule meidän kurssillemme? Lähtisin itse siitä, että aggressiivisia menettelytapoja pitäisi arvioida enemmän itse menettelyn kautta. Aggressiivista on siten esim. sellainen menettely, joka objektiivisesti olisi ”vanhusten” kannalta aggressiivista. Eli esim. se, ettei uskota ensimmäistä kieltäytymistä, vaan pyritään markkinoimaan yhteydenottojen tms. avulla tuotetta, jonka tietää ko. asiakkaalle turhaksi. Mielenkiintoinen rajanveto on KKO:2013:5, jossa ratkaisu perustui ”yhteiskunnallisiin arvoihin.”

Yleissääntö Sop.Men.L 1 §:n mukaan: ”Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.” Vastaavasti KSL 2:1 §:n yleislausekkeen mukaan: ”Markkinointi ei saa olla hyvän tavan vastaista eikä siinä saa käyttää kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä. Sopimatonta menettelyä ei saa käyttää myöskään asiakassuhteessa.” Lakiteksteissä ei ole KSL 2:2 §:ää lukuun ottamatta mitenkään rajattu, mitä voidaan missäkin tilanteessa pitää hyvän liiketavan vastaisena tai sopimattomana. KSL:ssa on eriytetty sopimattomuuden ja hyvän tavan vastaisuuden tarkemmat määritelmät omiksi lainkohdikseen (eli KSL 2:3 ja 2:2 §:ksi). Tämä luonnollisesti vähentää em. yleislausekkeen merkitystä. KSL ei koske pelkästään markkinointia, vaan myös asiakassuhteita. Esitöiden mukaan HE 32/2008: ”Asiakassuhde ei tarkoita pelkästään voimassa olevaa sopimussuhdetta, vaan myös elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisiä yhteydenottoja sopimussuorituksen jälkeen. Asiakassuhde kattaa esimerkiksi tiedon antamisen kuluttajalle tämän oikeuksista kulutushyödykkeen ollessa virheellinen, asiakasvalitusten käsittelyn ja velkojen perinnässä käytettävät menettelytavat. Sääntely on tavallaan ristiriitaista, koska KSL 2 luku ei koske kuluttajan oikeuksia vaatia asianmukaista suoritusta (näitä koskevat KSL:n 4-5 ja 8 luvut.) ja KSL 2 luvun perusteella voidaan ainoastaan kieltää jatkamasta sopimatonta menettelyä asiakassuhteessa.

Yleissääntö Onko KSL 2 luvun vastainen sopimaton menettely asiakassuhteessa samalla sopimusrikkomus? Esitöissä todetaan, ettei ko. lainkohtaan ”sisälly sopimusoikeudellisia säännöksiä” ja viitataan mm. KSL 5:13 §:ään. Voisiko huono kohtelu todella olla tavaran tai palvelun virhe? KSL 2:2 §:ssä on esimerkinomaisesti mainittu tilanteet, joissa menettelyä pidetään hyvän tavan ja siten yhteiskunnan arvojen vastaisena. Tällaista markkinointi on jos se: 1) se loukkaa ihmisarvoa taikka uskonnollista tai poliittista vakaumusta; 2) siinä esiintyy sukupuoleen, ikään, etniseen tai kansalliseen alkuperään, kansalaisuuteen, kieleen, terveydentilaan, vammaisuuteen, seksuaaliseen suuntautumiseen tai muuhun henkilöön liittyvään seikkaan perustuvaa syrjintää; taikka 3) siinä suhtaudutaan hyväksyvästi toimintaan, jossa vaarannetaan terveyttä, yleistä turvallisuutta tai ympäristöä ilman, että tällaisen toiminnan esittämiseen on markkinoitavaan hyödykkeeseen liittyvää asiallista perustetta. Esitöissä painotetaan arvioinnin objektiivisuutta (HE 32/2008): ” Se, että yksittäinen kuluttaja tai kuluttajaryhmä kokee markkinoinnin loukkaavaksi, ei sinänsä merkitse hyvän tavan vastaisuutta. Markkinointi on lainvastaista vain, jos se on yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen vastaista. Toisin sanoen arviointi on objektiivista.” Hyvän tavan vastaista on esitöiden mukaan esim. naisen tai miehen esittäminen seksiobjektina, uskonnollisen symbolin esittäminen halventavalla tavalla, jos markkinoinnissa esiintyy syrjintää, esitetään toisen terveyttä tai omaisuutta vaarantavia käyttäytymismalleja ilman, että näillä on yhteyttä markkinoitavaan hyödykkeeseen.

Yleissääntö KSL 2:3 §:n mukaan sopimatonta on menettely, joka on:
Voitaisiinko Duudsonit sallia, jos se olisi mainos? Vrt. IF:n mainos, jossa hiiret testaavat vaarallisia tilanteita. Tässä on selkeä yhteys hyödykkeeseen eli vahinkovakuutukseen. Tämä säädös soveltuu vain markkinointiin, joten KSL 2:2 § ei estäisi esim. kuluttajasopimuksessa syrjimästä vaikka seksuaalisen suuntautumisen perusteella. Käytännössä tällainen menettely olisi varmasti samalla myös sopimatonta ja siten kiellettävissä myös muulloin kuin markkinoinnin yhteydessä. Lisäksi syrjivä sopimus ehto olisi kuluttajan kannalta kohtuuton ja siten kohtuullistettavissa / poistettavissa KSL 4:1 §:n nojalla. Alaikäisille markkinointi ks. oma jaksonsa. KSL 2:3 §:n mukaan sopimatonta on menettely, joka on: 1) elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastainen; ja 2) omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt. Näistä lauseista ensimmäinen vastaa Sop.Men.L:n ”hyvän liiketavan” vastaisuutta ja toisessa kytketään KSL:n säädökset juuri kuluttajien kykyyn tehdä osto- tms. päätöksiä. Esitöissä on tosin todettu, ettei ”yleisesti hyväksyttävä asianmukainen menettelytapa” ole välttämättä sama kuin hyvä liiketapa, mutta samalla todetaan, että hyvän liiketavan vastainen menettely on yleensä myös KSL:n vastaista. Poikkeuksen muodostavat esitöiden mukaan lähinnä tilanteet, joissa menettely loukkaa ainoastaan kilpailijaa, muttei kuluttajia. Jo aiempaa lakia koskevassa oikeuskäytännössä on otettu huomioon elinkeinonharjoittajan menettelyn ”painostava” luonne. Ks. MAO:256/08:

Yleissääntö ”Rentmar Oy pyrkii siihen, että kuluttaja tekee osakkeiden ostamista koskevan päätöksensä esittelytilaisuudessa. Kuluttajan harkinta-aika on lyhyt. Asiassa esitetyn näytön mukaan kuluttajat ovat saaneet tutustuttavakseen joitakin yhtiötä ja sen taloutta esitteleviä asiakirjoja, mutta harvalla kuluttajalla on kykyä lyhyessä ajassa ymmärtää niiden todellista sisältöä. Kauppasopimuksen allekirjoittamiseen on painostettu muun muassa kertomalla tarjouksen olevan voimassa vain kaupantekotilaisuuden ajan ja antamalla ohjausta kaupan rahoittamisessa.” Kuluttajan kannalta sopimatonta on yleensä sama menettely, joka olisi kilpailevan elinkeinoharjoittajan kannalta sopimatonta. Tyypillisesti harhaanjohtava markkinointi on tällaista. Esimerkiksi tapauksessa MAO:134/03 oli kyse optikko-nimen harhaanjohtavasta käytöstä. Kyseinen yritys ja sen palveluksessa oleva henkilö olivat käyttäneet optikko-nimikettä, vaikka henkilön suorittamaa yhdysvaltalaista tutkintoa ei ollut hyväksytty terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain mukaisessa menettelyssä optikkotutkintoa vastaavaksi. Markkinaoikeus katsoi, että yhtiön aiempi markkinointi, jossa optikko-nimikettä oli käytetty, oli ollut kuluttajien kannalta sopimatonta. Sen sijana markkinointi, jossa viitattiin ulkomailla suoritettuun tutkintoon, ei tätä ollut. Kuluttajan kannalta kyse oli siitä, että hän saattoi luulla kyseessä olevan optikon pätevyyden omaavan henkilön, vaikka USA:ssa hankittu pätevyys ei kenties vastaa suomalaista. Pätevyydet voivat toki vastata toisiaan, mutta ratkaisevaa on se, että kuluttaja saa oikeat tiedot omaa arviointiaan varten. Toisen optikon kannalta kyse on siitä, että mahdollisesti epäpätevä taho esiintyy suomalaisen optikon tutkinnon haltijana (tai vähintään jättää kertomatta, ettei tällaista tutkintoa ole). Vrt. ekonomi ja ns. Upsalan ekonomi…

Yleissääntö KSL 2:3 §:n 2 momentissa viitataan KSL 2:4-14 §:iin.
Kaikissa näissä lainkohdissa mainitut menettelytavat ovat siten ”erityisesti sopimattomia”. Tämä ei tietenkään rajaa em. 1 momentin soveltuvuutta muihinkin tilanteisiin. KSL 2:3 §:n 3 momentin mukaan markkinoinnin kohderyhmä on otettava huomioon, jos markkinointi on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle. Tältä osin uusittu laki vastaa aiempaa oikeuskäytäntöä. Sop.Men.L:n yleislauseke ulottuu myös perinteisen markkinoinnin ulkopuolelle ”elinkeinotoimintaan”. Tavallaan KSL on ”asiakassuhde” lisäyksellä laajennettu lähemmäs Sop.Men.L:ia. Vastaavaa tarvetta kattaa kaikki elinkeinonharjoittajan toiminta ei KSL:lla kuitenkaan ole. Esimerkiksi puhtaasti sopimusoikeudellisia vaatimuksia laki ei kata. Ks. MAO:?/07. Tapauksessa oli vaadittu, ettei Vital-ketjua saanut järjestää siten, että osapuolten välillä oli intressiristiriita eikä sopimusta saanut rikkoa. Markkinaoikeus jätti em. vaatimukset tutkimatta. Esimerkiksi tapauksessa MAO:42/03 oli kyse rojaltimaksuvaatimuksesta ja väitetyistä uhkauksista patentinloukkauksen osalta.

Yleissääntö Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Koska vastaaja on tarjonnut kyseistä menetelmää omana menetelmänään, rojaltimaksun edellyttäminen ko. menetelmän hyödyntämisestä ei ole ollut perusteetonta. Rojaltimaksun sisällyttäminen tällaiseen lisensiointisopimusluonnokseen ei merkitse väitettä siitä, että hakija loukkaisi vastaajan patenttioikeuksia. Vastaajan ei ole näytetty esittäneen hakijan asiakkaalle rojaltimaksuja koskevia vaatimuksia, jotka olisivat perustuneet muuhun seikkaan kuin edellä mainittuun vastaajan patentoiman menetelmän lisensiointitarjoukseen. Vastaajan ei ole näytetty uhanneen hakijan asiakasta patentinloukkausta koskevilla lausumilla.” Esimerkiksi tapauksessa MAO174/02 oli arvioitavana Nesteen hakijan polttoaineen jakeluaseman ym. rakennusluvasta tehdyn hallintovalituksen sopimattomuus. Kantaja katsoi, että ainoa tarkoitus Nesteen valitukselle oli haitata hänen elinkeinotoimintaansa. Neste ei ollut kuntalainen, joten sillä ei kantajan mielestä edes pitänyt olla hallintovalitusoikeutta. Markkinaoikeus katsoi, ettei sen toimivaltaan kuulunut hallintovalituksen tekemisen edellytysten selvittäminen. Asiakirjoista kävi kuitenkin ilmi, että vastaajat olivat käyttäneet hyväkseen lainmukaista valitusoikeuttaan (heidän valituksensa oli tutkittu hallinto-oikeudessa). Kun vastaajien ei edes ollut väitetty muulla tavoin toimineen sopimattomasti, hakemus hylättiin. Pääsääntö on siten se, ettei kilpailussa saa käyttää toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimattomia menettelytapoja. Tyypillisesti tällaisia kiellettäviä menettelytapoja ovat totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat markkinointi‑ilmaisut, jotka haittaavat kilpailevan elinkeinonharjoittajan toimintaa.

Yleissääntö Tosiasioihin perustuva ja niistä asiallisesti kertova markkinointi ja muu toiminta ei luonnollisesti ole Sop.Men.L:n vastaista, jos markkinointi ei ole muutoin omiaan johtamaan harhaan. Tapauksessa MAO:53/03 kyse oli tietyn kuntoutusmenetelmän käytöstä ja siihen viittaamisesta markkinoinnissa. Kantaja katsoi, että vastaaja oli epäasiallisesti käyttänyt markkinoinnissaan tohtori X:n ja kantajayrityksen kuntoutuslaitoksen nimeä. Lisäksi markkinoinnissa oli viitattu vastaajayrityksen työntekijöiden aiempaan työskentelyyn em. kuntoutuslaitoksessa sekä mainittu potilastapauksia, jotka oli hoidettu kuntoutuslaitoksessa. Markkinaoikeus totesi, että tohtori X:ään oli viitattu hänen alan julkaisuissa saatujen tietojen pohjalta. Tällainen viittaus ei ollut epäasiallinen. Vastaajan työntekijät olivat työskennelleet kuntoutuslaitoksessa, joten tätä koskeva mainintakaan ei ollut sopimaton. Potilastapauksia ei vastaajan markkinoinnissa ollut käytetty, joten tältäkään osin ei ollut mitään sopimatonta. Markkinaoikeus käsitteli asian pelkästään Sop.Men.L:n 1 §:n perusteella, koska hylättäessä kanne ei lainkohdalla ole juuri merkitystä. Vaatimus oli perustunut myös 2 §:ään. Menettelyn sopimattomuutta arvioitaessa joudutaan toisinaan liikkumaan immateriaali- ja toiminimilainsäädännön raja-alueilla. Markkinaoikeudella ei ole varsinaista toimivaltaa puuttua itse tällaisiin oikeuksiin. Sopimatonta voi kuitenkin olla näiden oikeuksien käyttäminen kilpailijoita haittaavalla tavalla.

Yleissääntö Kyse täytyy olla tilanteesta, jossa tavallaan mennään oikeuden normaalin käyttöalueen ulkopuolelle ja jossa tavoitteena voi olla ainoastaan toisen elinkeinonharjoittajan elinkeinotoiminnan häiritseminen tai pyrkimys hyötyä toisen elinkeinonharjoittajan maineesta. Normaaliin immateriaalioikeuden tai toiminimen käyttöön ei markkinaoikeus voi puuttua. Markkinaoikeus voi kuitenkin tutkia näihin lainsäädäntöihin liittyviä kysymyksiin ”esikysymyksinä”. KKO on käsitellyt asiaa vuosikirjaratkaisussa KKO:2004:4. Markkinaoikeus oli tapauksessa jättänyt tutkimatta tavaramerkkilakiin perustuvat vaatimukset katsoen niiden kuuluvan toimivaltansa ulkopuolelle. KKO totesi: ”Kommandiittiyhtiön hakemuksessa vaaditaan siinä kuvattua Epsira Oy:n menettelyä kiellettäväksi sillä perusteella, että menettelyä on pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 tai 2 §:ssä tarkoitetulla tavalla sopimattomana. Tämän vaatimuksen tutkiminen ja ratkaiseminen kuuluu kaikilta osiltaan markkinaoikeuden toimivaltaan. Jos asianosaiset tässä yhteydessä vetoavat vaatimustensa ja väitteidensä tueksi tavaramerkki-, tekijän- ja sopimusoikeudellisiin seikkoihin, markkinaoikeus voi ottaa nekin esikysymyksen luonteisesti huomioon arvioidessaan elinkeinonharjoittajan menettelyn edellä mainituissa lainkohdissa tarkoitettua sopimattomuutta. Aiemmin sopiva (yleensä osapuolten kesken sovittu) menettely voi muuttua sopimattomaksi. Erityisen tarkka tulisi olla sopimussuhteen päättyessä Ks. MAO:190/2012, jossa kyse oli ”keittiömaailma”-nimestä ja muiden aiemmin sovittujen nimien käytöstä sopimuksen päätyttyä.

Arvot: Esimerkkinä diskriminointi
Markkinoinnin on luonnollisesti vastattava yhteiskunnassa vallitsevia arvoja. Tätä edellyttää lakikin. Erityistapaus on diskriminointi millä tahansa perusteella. KSL 2:2 § kohdassa 2 kielletään edellä siteeratuin tavoin kaikenlainen diskriminointi. Tyypillisin tilanne on sukupuolten väliseen diskriminointiin perustuva väite. Tästä on sekä Suomessa että Ruotsissa syntynyt oma “eettinen” ratkaisukäytäntönsä. Tässä käytännössä markkinointi on tyypillisesti kielletty, jos: Liian seksististä Naisia tai miehiä käytetään provosoivasti ilman mitään yhteyttä ko. tuotteeseen tai palveluun. Esimerkkejä Suomesta ja Ruotsista: Naisen takapuoli kameramainoksessa (MEN 16/2003). Diskriminoivaa! Naisen rinnat “Oktober Fest” mainoksessa (MEN 2/2009). Diskriminoivaa! Alaston diiva (Karita Mattila) iltapäivälehden lööpissä. Kuva oli otettu oopperasta Salome, jossa hän riisuutui esityksen aikana (MEN 4/2009). Sallittiin -> Pelkkä alastomuus ei sinänsä ole kiellettyä. Naisen takapuoli ja reidet Reebokin kenkämainoksessa (MEN 12/2010). Sallittiin -> Riittävä yhteys tuotteeseen. Poika ja tyttö leikkivät kotia. Tyttö tekee päätökset, koska hän on “äiti”. Poika sanoo “ensikerralla minä olen äiti” (MEN 3/2009). Sallittiin -> Humoristinen eikä painottanut epäeettisesti miehen ja naisen rooleja.

Arvot: Esimerkkinä diskriminointi
Sukupuoliseen suuntautumiseen kohdistuva syrjintä (MEN 10/2011). Laihdutusvalmistettava koskeva mainos, jossa naiset puhuivat mm. haluttavuudesta ja viehättävyydestä (RO Ärende ). Sallittiin -> Lausuma “iloinen mies” ei viitannut miesten miellyttämiseen tms. Seksikkäät asennot fitnes clubin mainoksessa (RO Ärende ja vastaavasti RON Ärende Ärende ). Diskriminoiva. Lasten vaatteiden “sukupuolijakauma” (RO Ärende ). Sallittiin -> Ei johdattanut steroetyyppisiin sukupuoli näkökulmiin. Nainen tiukoissa ja paljastavissa vaatteissa tai mustissa sukkiksissa lamppujen tms. mainoksissa (RO Ärende ). Diskrimioivaa -> Ei yhteyttä tuotteisiin. “Ostosneuvot” eri sukulaisille jne. (RO Ärende ). Sallittiin -> Naisia tai miehiä ei esitetty diskriminoivasti tai alistetuissa rooleissa. Vertaa tietokonemainokseen – eri tietokoneet naisille ja miehille (RO Ärende ). Diskriminoiva. Biopolttoaineen mainos, jossa mies pitelee auringonvaloa heijastavaa peltiä ja nuorempi nainen ottaa aurinkoa (RON Ärende ). Diskriminoiva. Lasten vaatteita mainostettiin erikseen tytöille ja pojille. Pojille “Michael Jackson” ja tytöille “kukkia” (RON Ärende ). Diskriminoiva -> vahvistaa vanhentuneita miesten ja naisten rooleja. Samoin leluja koskeva tapaus (RON Ärende ), jossa tytöllä on liesi ja pojalla höyläpenkki. Samoin Lego-dublojen markkinointi “prinsessalle linnassaan” (RON Ärende ).

Totuudenvastainen tai harhaanjohtava markkinointi
Sop.Men.L:n 2 §:n 1 momentin mukaan: ”Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.” Esitetyt väitteet voivat lain perusteella koskea esim. omia tuotteita, mutta ne voivat yhtä hyvin koskea pelkästään kilpailijan tuotteita. Tavanomaisinta lienee se, että väitteet kohdistuvat sekä omiin että kilpailijan tuotteisiin. Kuten lakitekstistä ilmenee, ei menettelyä ole sidottu tuotteisiin, vaan myös totuudenvastainen väite omasta tai kilpailevasta yrityksestä on kielletty. Elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut liittyvät tyypillisesti ko. yrityksiin. Esim. yritysten taloudelliseen asemaan tms. Mikään ei estä käsittelemästä tosiasiaväitteitä pelkästään Sop.Men.L:n 1 §:n perusteella. Vaatimuskin on voitu esittää vain tämän lainkohdan perusteella. Vastaava kielto on KSL 2:6 §:ssä, jossa se on kuitenkin rajattu kuluttajan kannalta relevantteihin tilanteisiin: ”jos tiedot ovat omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman annettuja tietoja olisi tehnyt.”

Lisäys ”muu … päätös” on sikäli tärkeä, että KSL koskee myös varsinaisen markkinoinnin ulkopuolisia tilanteita. Ks. HE 32/2008, jossa todetaan kiellon koskevan myös sopimuksen tekemisen jälkeistä aikaa. Tällaisia tilanteita voivat lakitekstin (KSL 2:6 § 2 momentti) mainintojen mukaan: ” 5) myyntimenettelyn luonnetta, asiakaspalvelua sopimuksen teon jälkeen ja asiakasvalitusten käsittelyä; 6) huollon, korjausten ja varaosien tarvetta ja saatavuutta” Edellä mainitut tilanteet voivat liittyä myös sopimusta edeltävään markkinointiin, mutta esim. asiakkaan valitusoikeutta koskeva virheellinen väite voisi olla ”muuhun … päätökseen” vaikuttava harhaanjohtava tieto. Esitöissä todetaan, ettei tarkoituksena ole ollut muuttaa olemassa olevaa oikeuskäytäntöä eikä vaikutukselta siten edellytetä kovin paljon: ”Jälkimmäiseltä osin kyse on vain voimassa olevan lain täsmennyksestä, koska riittävää on, että totuudenvastainen tai harhaanjohtava tieto on omiaan jollakin tavalla vaikuttamaan kuluttajan ostopäätökseen, kuten siihen millä hinnalla tai muilla ehdoilla hän hyödykkeen ostaa, tai käyttääkö hän esimerkiksi sopimukseen perustuvia oikeuksiaan.” Voidaan jopa kysyä, oliko täsmennyksellä mitään merkitystä, koska tässä tarkastellaan kuluttajia in abstrakto (eli onko menettely yleisesti ottaen objektiivisesti vaikuttanut ostopäätöksiin). Vai pitäisikö KA:n jatkossa tuoda todistajaksi kuluttaja X, jonka ostopäätökseen totuuden vastainen tai harhaanjohtava markkinointi vaikutti? KSL 2:6 §:n 2 momentissa on myös muita esimerkkejä totuudenvastaisista ja harhaanjohtavista tiedoista. Esimerkeissä mainitaan muun ohella itse hyödykkeeseen liittyviä seikkoja, mutta myös elinkeinonharjoittajaan liittyviä seikkoja. Totuudenvastainen voi olla markkinalause, jossa väitetään jotain tuotteen fyysisistä ominaisuuksista tai kohteena olevasta yrityksestä. Omat tuotteet luonnollisesti esitetään todellisuutta parempina ja muiden tuotteet huonompina. Tyypillisiä esille tulevia ominaisuuksia ovat erilaiset laatutekijät, mutta myös yrityksen toimintaa voidaan virheellisesti ”ylistää” (nopein, varmin tms.).

Markkinoijan on aina voitava osoittaa tosiasiaväitteensä toteen. Tämä velvollisuus on siis aina väitteiden esittäjällä! Markkinointia totuudenvastaiseksi väittävän ei tarvitse perustella tätä väitettään. Käytännössä perusteita toki esitetään, koska ne pitäisi joka tapauksessa esittää vastanäyttönä markkinoijan esittämään näyttöön. Jos tämä ei onnistu, menettely on sopimatonta, vaikka väitteet sattuisivat pitämään paikkaansa. Ns. kauppiaallista kehumista ei tarvitse näyttää toteen, koska kehuminen ei ole tosiasiaväite. Ongelmana on tosiasiaväitteiden ja kehumisen erottaminen. Jos ”kehu” voi vastaanottajasta vaikuttaa tosiasiaväitteeltä, on sen perustuttava tosiasioihin. Esimerkiksi ilmaisua ”olemme hyvä yritys” tuskin voi ymmärtää muuksi kuin kehumiseksi, mutta ”toimialan paras Suomessa” voidaan olosuhteista (eli miten asia tuodaan markkinoinnissa esille) riippuen pitää myös tosiasiaväitteenä. Ongelmia voi rajatapauksissa aiheutua ”huumoriväitteistä”, koska huumorina näiden ei ole edes tarkoitus olla totta. Vaarana on kuitenkin se, että markkinoijan huumoriksi tarkoittama ilmaisu käsitetäänkin tosiasiaväitteeksi. Esim. Upcider-mainoksen ihmisten lennon kaikki varmaan ymmärtävät huumoriksi eikä kukaan vakavissaan halua kieltää tällaisia mainoksia. Kiellettyä olisi se, jos mainonnalla esim. viitattaisiin tuotteen laihduttaviin ominaisuuksiin eikä tällaisia ominaisuuksia ole. Tosiasiaväitteiden hankaluus on juuri ”totuuden” selvittämisessä.

Markkinaoikeus joutuu arvioimaan erilaista näyttöä siitä, mitkä esim. ovat tuotteen todelliset ominaisuudet ja pitävätkö markkinointiväittämät näihin ominaisuuksiin nähden paikkaansa. Luonnollisesti osapuolilla on asiasta yleensä täysin päinvastaiset käsitykset. Tosiasiaväitteiden ”teknisiä” ominaisuuksia jouduttiin selvittämään mm. tapauksessa MAO:55/02, jossa järjestettiin ”katselmus” markkinaoikeuden pihalla. Markkinaoikeus joutui tapauksessa arvioimaan pellavaeristeen ominaisuuksia vastaajayhtiön markkinointiväitteiden pohjalta (hygroskooppinen eli hengittävä ja tämän seikan merkitys sisäilmaan, miten ilmanvaihto toimii tällä eristeellä eristetyssä talossa, vaikutus astmaan tms., eristeen käsittelyssä vaadittavaa suojausta, paloturvallisuutta, lämmönerityskykyä ja eristysominaisuuksia kosteana). Markkinaoikeus katsoi menettelyn olleen sopimatonta kaikkien em. seikkojen osalta, koska vastaaja ei pystynyt osoittamaan em. tosiasioihin liittyviä väitteitä toteen. Harhaanjohtava markkinointi on enemmän mielikuvien luomista. Myös tosiasiaväitteet voivat olla harhaanjohtavia ja usein paikkaansa pitämättömillä tosiasioilla pyritäänkin johtamaan tuotteen tai palvelun ostajia harhaan.

Tapauksessa MAO:196/11kyse oli Nomination-korujen markkinoinnista. Markkinaoikeus katsoi, että asiointitilanteessa oli annettu harhaanjohtavia tietoja asiakkaille siitä, ovatko he ostamassa Nomination-korua vai ei. Tapauksia oli ilmennyt vain kaksi, mutta tämä oli riittävää. Tosiasiaväitteet voivat koskea myös yritystä. Tapauksessa MAO:18/11 esitettiin väite tietotaidon siirtymisestä toiseen yritykseen. Ilmaisujen totuudenmukaisuutta tai harhaanjohtavuutta arvioidaan markkinoinnin kohderyhmän perusteella. Lähtökohta on luonnollinen, koska markkinoinnilla pyritään vaikuttamaan juuri tuotteen tai palvelun potentiaalisiin ostajiin. Jos tämä ryhmä ei ole voinut tietää ilmaisujen olevan vain kehumista, vaan ottaa ne faktoina, kyse on tosiasiaväitteestä. Jos kohderyhmä saa markkinoinnista harhaanjohtavan kuvan, markkinointi on harhaanjohtavaa, vaikka markkinoija ja hänen kilpailijansa tietäisivät, että väitteet eivät pidä paikkaansa. Myös väitteen esittämisyhteys voi vaikuttaa arvioon. Ks. Verkkokauppa.com:ia koskeva tapaus MAO:32/11. Tapauksessa sinänsä kehumiselta vaikuttava markkinointilause oli yhdistetty tosiasiaväitteisiin.

Näyttötaakka on markkinoijalla, mutta toinen osapuoli voi luonnollisesti esittää vastanäyttöä. Tapauksessa MAO:131/06 markkinoinnin kohderyhmä oli kieltenopetusjärjestelmiä hankkivat oppilaitokset. Markkinaoikeus totesi asiassa: ” Markkinointiaineistossa markkinoitavaa tuotetta on kuvattu sanoin "digitaalinen", "multimedia", "tietokoneavusteinen" ja "kielistudio". Näitä käsitteitä ei kuitenkaan ole markkinoinnissa lähemmin määritelty. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, minkälaisen merkityssisällön markkinoinnin kohderyhmä on antanut mainituille käsitteille. Näin ollen käsitteet on ymmärrettävä siten kuin ne yleiskielessä ymmärretään. Merkitystä ei siten ole annettava sille, että Renetin mukaan "kielistudio" käsitteenä tarkoittaa tiettyjä teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia omaavaa järjestelmää ja että markkinoinnissa käytetyt ilmaisut siten koskisivat vain tällaista järjestelmää.” Kun markkinoinnin kohderyhmällä tai ainakaan merkittävällä osalla siitä ei oikeuden mielestä ollut teknistä asiantuntemusta ei käsitteiden tarkkaa teknistä merkitystä voitu ottaa arvion perustaksi. Eli osapuolten jaarittelu ”täysin digitaalisesta” meni ohi koko jutun! Kuvaavaa on, että vastaaja pyrki näyttönä esittämään todistelua omien jälleenmyyjiensä taholta (mm. hollantilainen myyntimies!), eikä lainkaan markkinoinnin kohderyhmän näkökulmaa. Tämä todistelu meni tavallaan täysin hukkaan, koska markkinoijan oma käsitys ei oikeastaan koskaan voi olla ratkaiseva. Pelkästään se, että markkinoinnissa annettu tieto ei ole ollut totuudenmukainen voi olla riittävä peruste tällaisen markkinoinnin kieltämiselle.

Esim. tapauksessa MAO:205/06 ja 206/06 oli oikeuden mielestä selvää, etteivät puhelut olleet ilmaisia, koska niistä perittiin tiettyjen minuuttimäärien täytyttyä minuuttihinta. Vastikkeettomuutta tarkoittavat ilmaisut olivat totuudenvastaisia, mutta markkinaoikeus ei todennut niiden olevan harhaanjohtavia. Myös totuudenmukaisen tiedon esittäminen voidaan kieltää, jos esitystapa on toista elinkeinonharjoittajaa halventava tai harhaanjohtava. Tällainen kielto voidaan kohdistaa myös sellaiseen mainontaan, jota ei varsinaisesti ole tarkoitettu tosiasiaväitteeksi. Ks. MAO:32/11 ”ryöstäminen”.

Vertailu Vertailevassa markkinoinnissa pyritään eri valmistajien tuotteita vertaamalla markkinoimaan omaa tuotetta. Kun tavoitteena on oman tuotteen myyminen, ei vertailukohteita yleensä esitetä ns. mairittelevasti. Vertailevassa mainonnassa korostuukin vaatimus sen totuudellisuudesta. Taustalla on ajatus siitä, että vertailussa tuotteet ovat hyvin selkeästi asetettu toisiaan vastaan ja epärehellinen vertailu voi siten haitata kilpailijaa hyvin paljon. Vertailua on Suomessa pidetty hyödyllisenä, koska se voi antaa kuluttajille totuudenmukaisia tietoja tuotteista nimenomaan toisiin vastaaviin tuotteisiin verrattuna. Lakeja on muutettu 2008 siten, että aiemmin KSL:ssa ollut säädös siirrettiin sellaisenaan Sop.Men.L:n 2a §:ksi. Lain perusteella lähtökohta on: ”Markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos…” Vertailusta on kyse vain silloin, kun vertailtavan tuotteen valmistaja voidaan tunnistaa mainoksesta. Laki ei siten periaatteessa sovellu tilanteisiin, joissa ns. geneeristä tuotetta verrataan omaan tuotteeseen (Fairy vs. nimetön astianpesuaine). Tällainen markkinointi voi toki olla harhaanjohtavaa, jos ns. vertailukohde ei vastaa ”keskiarvotuotetta”. Harhaanjohtavaa voisi siten olla esim. pesuaineen vertaaminen nimettömään pesuaineeseen, joka on aivan luokattoman huono verrattuna markkinoilla oleviin tuotteisiin.

Vertailu Vuolukiveä koskevassa tapauksessa MAO:85/07 oikeus joutui ottamaan kantaa markkinointiin, jossa ei sinänsä mainittu kilpailijaa tai sen tuotteita suoraan eikä edes epäsuorasti. Ratkaistavana oli siten se, voiko kilpailijan jotenkin muutoin tunnistaa markkinoinnista. Oikeus piti ratkaisevana markkinatilannetta: vertailukohteena oleva kilpailija ja markkinoija hallitsivat vuolukivitulisijojen markkinoita vertailukohteen ollessa markkinajohtaja ja markkinoijan sen merkittävin kilpailija. Ratkaisu on hyvin perusteltu, koska muutoin tietyn toimialan tunnetuimman yrityksen kimppuun voitaisiin käydä ”vihjailevalla” vertailevalla markkinoinnilla, joka ei jättäisi kenellekään epäselväksi, kenen tuotteisiin omia verrataan. Vuolukivi-tapauksessa otettiin kantaa myös siihen, mitä ominaisuuksia voi verrata. Vertaileva markkinointi ei siten edes ole sallittua, jos lain vaatimuksia ei täytetä. Ko. vaatimukset ovat em. lainkohdan mukaan seuraavat: 1) se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa; 2) se koskee hyödykkeitä, joita käytetään samaan tarkoitukseen tai samoihin tarpeisiin; 3) siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja; 4) se ei aiheuta sekaannuksen vaaraa mainostajan ja kilpailijan tai heidän tavaramerkkiensä, toiminimiensä tai muiden erottavien tunnustensa taikka hyödykkeittensä kesken; 5) siinä ei väheksytä eikä halvenneta kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja; 6) siinä ei käytetä sopimattomasti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, toiminimen tai muun erottavan tunnuksen mainetta taikka kilpailijan markkinoiman hyödykkeen alkuperänimitystä; 7) siinä ei esitetä hyödykettä sellaisen hyödykkeen jäljitelmänä tai toisintona, jolla on suojattu tavaramerkki. Sop.Men.L:n 2a §:n 2 momentissa on tähän lakiin sijoitettuna outo maininta erikoistarjouksista. Tämä olisi mielestäni soveltunut paremmin KSL:iin.

Vertailu KSL:iin jätettiin lyhennetty versio (KSL 2:5 §). Tämän lainkohdan mukaan: ”Vertaileva mainonta tai muu markkinointi ei saa aiheuttaa sekaannuksen vaaraa elinkeinonharjoittajan ja kilpailijan tavaramerkkien, toiminimien tai muiden erottavien tunnusten taikka hyödykkeiden kesken, jos se on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman tällaista markkinointia olisi tehnyt.” KSL:n soveltaminen on siten tämänkin lainkohdan osalta sidottu ”kuluttajavaikutukseen”. Vertailuja voi tehdä ainoastaan silloin, kun ne ovat objektiivisesti tehtävissä ja luotettavia. Jos tuotteiden tai palvelujen ominaisuudet poikkeavat liikaa toisistaan, ei luotettava vertailu ole mahdollista. Elinkeinonharjoittajan on itse varmistuttava siitä, että vertaileva markkinointi täyttää kaikki Sop.Men.L:ssa mainitut edellytykset. Harhaanjohtavaa on erilaisten vertailuväittämien käyttö, jos ne eivät perustu puolueettomiin testeihin tai todistettavissa oleviin tietoihin. Tärkeää on juuri käytettyjen tietojen totuudenmukaisuus. Puolueettomat tutkimukset ovat lähteenä oletettavasti luotettavampia, mutta sen paremmin Sop.Men.L kuin KSL ei kiellä omien tietojen käyttämistä. Tavallisesti vertailu perustuu johonkin ulkopuoliseen tietoon, kuten lehtien levikkitiedot alan tutkimuslaitoksen tutkimuksiin.

Vertailu Esim. tapauksessa MAO:293/03 autoliikkeen käyttämä väittämä “korkeimmat arvosanat turvallisuudesta ‑ kautta aikojen” ei perustunut mihinkään testiaineistoon. MAO kielsi tällaisen ilmaisun käytön, jos sen yhteydessä ei ilmoiteta mihin testeihin ilmaisu perustuu. Vertailussa on vertailukelpoisuuden lisäksi otettava huomioon myös se, ettei vertailua esitetä harhaanjohtavalla tavalla. Markkinaoikeus katsoi tapauksessa MAO:76/05 matkapuhelinliittymien osalta, että ulkopuolisen on ylipäätään vaikeaa arvioida, mikä liittymä tulee kenellekin edullisimmaksi. Totuudenmukaisten hintatietojen vertaileva esittäminen oli kuitenkin mahdollista, jos mainonnassa yksilöidään riittävän selvästi vertailussa varsinaisten hintatietojen ohella mahdollisesti esitettävien esimerkkilaskelmien perusteet ja kunhan hintavertailun perusteella mahdollisesti tehtävät johtopäätökset esitetään varovaisuutta noudattaen harhaanjohtavanvaikutelman välttämiseksi. Tapauksessa todettiin ”Tele 2 on kuitenkin esittänyt juuri mainitun lehtimainokseen sisältyneen vertailutaulukkonsa oikeanpuolimmaisessa sarakkeessa prosenttiluvuin "säästösi, kun valitset Tele2 Mobilen". Ilmaisu on sanamuodoltaan ehdoton ja varaukseton. Sanottua esitystapaa on pidettävä harhaanjohtavana ottaen huomioon, että kysymys on ollut yhden laskennallisen esimerkin osoittamasta hintavertailun lopputuloksesta ja siten vain yksittäistapaukseen sopivasta johtopäätöksestä ja että vertailussa ei ole huomioitu TeliaSoneran aikaetuna asiakkailleen antamaa pysyvää hinnanalennusetua, joka on esillä olevana ajankohtana vaikuttanut TeliaSoneran asiakkailleen tarjoaman liittymän hintaan alentamalla yli viisi minuuttia pitkien puhelujen hintaa ja siten samalla tällaisia puheluja käyneiden kuluttajien kuukausittaisia kokonaiskustannuksia.

Vertailu Lisäksi todettiin: ”Vertailun lopputuleman esitystavan (säästösi 24/20/9 %) harhaanjohtavuutta on Tele 2:n verkkosivustossaan toteuttaman mainonnan kohdalla merkinnyt myös se, että enempää mainossivulla kuin siitä avautuvassa ponnahdusikkunassa ei ole esitetty lehtimainosten tavoin vertailtavien liittymien perusmaksuja eikä puheluiden ja tekstiviestien yksikköhintoja, vaikka ponnahdusikkunassa onkin yksilöity ne verkkosivut, joilta Tele 2 oli hakenut käyttämänsä hintatiedot. Kuluttajien on viimeksi mainitusta seikasta johtuen ollut mahdotonta havaita Tele 2:n verkkosivuilla olleen mainoksen nähdessään niitä perusteita, joilla Tele 2 oli päätynyt vertailussaan mainitsemiinsa liittymien kuukausittaisiin kokonaiskustannuksiin saati säästöksi ilmoittamiinsa prosenttiosuuksiin. Tele 2:sta on myös näistä syistä kiellettävä edellä mainittujen säännösten nojalla jatkamasta tai uudistamasta puhelinliittymiensä mainonnassa hintavertailun johtopäätösten esittämistä harhaanjohtavalla tavalla.” Tapaus kuvaa vertailevalle asetettavaa varsin korkeaa ”rehellisyysvaatimusta”. Huomioon on aina otettava myös vertailun kokonaisvaikutelma juuri markkinoinnin kohderyhmän kannalta. Vertailussa ei myöskään saa jättää kertomatta arvioinnin kannalta merkityksellisiä tietoja. Esim. tapauksessa MAO:77/03 ja 78/03 lämpöpumppujen markkinoinnissa oli verrattu näiden tuotteiden edullisuutta suhteessa öljylämmitykseen kertomatta, etteivät em. pumput kata koko energiantarvetta. Myöskään vaadittavien investointien määrää ei ollut kerrottu. Kun markkinoinnin kohteena olivat juuri öljylämmittäjät ja tavoitteena saada heidät siirtymään maalämpöön tms., menettely oli harhaanjohtavaa.

Vertailu Erityisesti hintavertailussa tulisi aina olla hyvin tarkka.
Tätä on painotettu myös oikeuskäytännössä. Hintojen on aina oltava ajantasaisia. Tarvittaessa markkinointia on muutettava tai se on lopetettava, jos kilpailijoitten hinnat muuttuvat. Selkeästi vanhentuneita hintoja koski tapaus MAO:76/05. Vertailuhinnan tulisi sisältää kaikki asiakkaalle tulevat kustannukset. Niiden täytyy perustua todellisiin tietoihin. Ks. MAO:32/11, jossa kyse oli kodinkoneketjujen käyttämistä hinnoista. Ks. MAO:258/05, jossa tiedot perustuivat yksilöimättömiin ”tilastoihin”. Oikeuskäytännön valossa voidaan verrata muihinkin kuin tiettyjen, nimettyjen kilpailijoiden hintoihin. Ks. MAO:549/10 Tapauksessa vertailupohjat olivat mielestäni osin kovin ohuita. Myös vertailua koskee vaatimus siitä, etteivät väitteet saa olla halventavia. Ks. ”muka kermat” –tapaus MAO:368/10

Superlatiivit ja ylisanat
Superlatiivien käyttö ei sinänsä ole Suomessa kiellettyä, mutta jos kyse ei ole pelkästään “kaupallisesta kehumisesta”, on väite voitava osoittaa toteen. Superlatiiveihin voitaisiin suhtautua kielteisemminkin, koska äärimmäisen harvoin ”maailman paras”, ”Suomen paras” tms. väitteet pitävät todellisuudessa paikkaansa. Tällaiset väitteet luovat lisäksi mielikuvan siitä, että yrityksen täytyy todella olla hyvä. Oikeuskäytännössä ei sinänsä ole otettu kantaa siihen, pitäisikö selvästi heikompien yritysten ”paras” ilmaisuihin suhtautua ankarammin. Toisaalta: suhtautuuko kukaan näihin mainoksiin vakavasti??? Kaupallisesta kehumisesta on kyse lähinnä silloin, kun kukaan ei voisi ymmärtää markkinoijan todella tarkoittavan väitteiden olevan totta. Tältä osin ongelma on sama kuin jo edellä mainittu. Tällaisia väitteitä ovat tyyliltään esim. ”on muuten maailman paras juoma” tai ns. yksittäisen kuluttajan esittämä mielipide ”paras koskaan käyttämäni tuote”. Arviointi voi riippua myös esitystavasta. Jos esim. katuhaastattelussa ihmiset sanovat, että heistä tuote on ”ehdottomasti paras”, kyse on vain näiden ihmisten subjektiivisesta mielipiteestä eikä varsinaisesta markkinoijan tosiasiaväittämästä. Jos ”mielipiteet” pyritään esittämään tutkimuksena, joka todella osoittaisi jotain tuotteesta, ei kyse enää voi olla kehumisesta. Kaupallisen kehumisen rajatapauksena voidaan pitää ratkaisua MAO:239/03, jossa oli kyse Volvon mainoksesta ”maailman turvallisin auto”.

Markkinaoikeus totesi: ”Kauppalehdessä julkaistussa mainoksessa käytettyä ilmaisua "Maailman turvallisin auto" voidaan sinänsä pitää sellaisena oman tuotteen kehumista koskevana ilmaisuna, jota ei useinkaan mielletä varsinaiseksi tosiasiaväitteeksi. Mainoksissa on kuitenkin perusteltu sanottua ilmaisua käyttämällä useita yksilöityjä turvallisuutta koskevia väitteitä. Mainoksissa on esitetty viittauksia eri testauslaitosten suorittamiin testeihin, joissa markkinoidun automallin on sanottu saavuttaneen "huipputulokset", "korkeimmat arvosanat" ja "täydet pisteet". Turvallisuutta on korostettu käyttämällä mainosten otsikoissa ilmaisua "korkeimmat arvosanat turvallisuudessa". Kun väite oli käytetyssä yhteydessä omiaan antamaan kuvan siitä, että auto oli todella jotenkin muita parempi, kyse oli tosiasiaväitteestä. Kun vastaaja ei ollut esittänyt väitteen paikkaansa pitävyydestä ei ollut riittävää näyttöä, menettely oli ollut sopimatonta. Jos superlatiivia käytetään tosiasiaväitteenä, on väite pystyttävä osoittamaan toteen. Käytännössä harva yritys pystyy osoittamaan tuotteensa olevan maailman paras, mutta ”ykkönen Suomessa” voitaisiin todistaa osoittamalla yrityksen olevan alallaan esim. liikevaihdolla tai markkinaosuudella mitattuna suurin. Näiden tietojen pitäisi käydä ilmi jo markkinoinnista, jotta sisältö ei johda markkinoinnin kohderyhmää harhaan. Tapauksessa MAO:167/03 muuttoalan yritys oli markkinoinnissaan kutsunut itseään käyttämällä ilmaisuja “ykkönen” ja “ehdoton ykkönen”. Näitä ilmaisuja voitiin markkinaoikeuden mielestä joissain tilanteissa pitää yleisinä oman tuotteen kehumista koskevina ilmaisuina. Tässä tapauksessa niitä oli käytetty tavalla, josta saattoi syntyä mielikuva, että ko. yrittäjä oli jossain relevantissa suhteessa muita alan yrittäjiä parempi (=kyseessä olisi tosiasiaväite).

MAO kielsi em. ilmaisujen käyttämisen, jos niiden sisältöä ei yksilöity (eli ei kerrottu mihin tosiasiaan väite perustuu). Ilmaisun ”ykkönen” tai ”alansa ykkösiä” käyttäminen yksinään ei todennäköisesti olisi yhtä herkästi kiellettävissä, koska nämä ilmaisut eivät vielä sisällä selvää tosiasiaväitettä paremmuudesta. ”Ehdoton ykkönen” on markkinoinnissa vaarallisempi, koska se luo mielikuvan siitä, että yritys on jollain mittareilla selkeästi muita parempi ja osittain myös kokonaisuutena muita parempi. Ilmaisujen vaikutusta arvioidaan markkinoinnin kohderyhmän käsityksen mukaan eli em. tapauksessa sen mukaan miten muuttopalveluja tilaavat kuluttajat voisivat asian käsittää. Tosiasiaväitteenä pidettiin myös äitiysvaatevalikoiman laajuutta koskevaa väitettä tapauksessa MAO:111/03. Tosiasiaväitteiden ja kehumisen rajanvetoa tehtiin sauvoja koskevassa tapauksessa MAO:504/08. Väitteet olivat seuraavat: a. markkinoiden kevein hiihtosauva / maailman kevein varsi b. markkinoiden korkealaatuisimmat tuotteet c. rakenteeltaan markkinoiden järkevimmät / laadukkaimmat tuotteet d. johtava hiihtosauvojen valmistusteknologia. Arvioinnissa voidaan antaa merkitystä myös sille, miten yritys itse käsittää markkinointiväitteensä. Tällöin kyse on lähinnä muuta näyttöä tukevasta näkökulmasta.

Esim. tapauksessa MAO:131/06 markkinaoikeus totesi: ” Tässä yhteydessä käytettynä ilmaisu "ensimmäisenä maailmassa" on antanut kuvan siitä, että Renet on alan edelläkävijä ja siten myös kokenein. Tällainen käsitys on puolestaan omiaan synnyttämään mielikuvan Renetin tuotteen ylivertaisuudesta. Ilmaisu "ensimmäinen" on lisäksi luonteeltaan täysin varaukseton. Ilmaisua on sanotun johdosta perusteltuna pitää tosiasiaväitteenä, kuten Renet itsekin on tehnyt.” Väite olisi saattanut olla myös ns. kauppiaallista kehumista, mutta yritys ei itsekään pitänyt sitä sellaisena, joten ei markkinaoikeudenkaan ollut mitään syytä pitää väitettä kehumisena. Väite oli harhaanjohtava, kuten myös väite ”ainoa 100 % suomalainen” (kantajallakin oli täysin kotimaista valmistetta olevia tuotteita ja molemmat käyttivät tietokoneohjelmissaan ulkomaisia käyttöjärjestelmiä tms.).

Testit Vertailun ja superlatiivi-markkinoinnin taustalla ovat usein erilaiset testit. Sop.Men.L:ssa ei ole mitään testejä koskevaa omaa säädöstä, mutta luonnollisesti testien on pidettävä paikkaansa. Tapauksessa MAO:460/09 kantaja väitti, ettei Elisan teettämää tutkimusta voitu pitää riippumattomana tahona, vaikka näin oli markkinoinnissa ja itse tutkimuksessa väitetty. Tutkimuksen suorittaja oli ollut vuosia Elisan kanssa tiiviissä yhteistyösuhteessa ja se oli osallistunut aktiivisesti Elisan 3G-verkon suunnitteluun ja kehittämiseen kuten muun muassa verkko-optimointiin. Elisa katsoi em. yrityksen toimineen täysin itsenäisesti 3G-verkkojen kuuluvuutta mitatessaan. Markkinaoikeus ei varsinaisesti ottanut kantaa näihin väitteisiin, vaan tarkasteli sitä, voitiinko tutkimuksen lopputulosten katsoa tukevan markkinointiväitteitä. Oikeuden johtopäätös oli: ”Asiassa on edellä todetulla tavalla selvitetty, ettei yksinomaan pilot-signaalin voimakkuuden mittaamisella voida luotettavasti arvioida käytettävien puhe- tai datapalvelujen toimivuutta ja siten laatua 3G-verkossa. European Communications Engineering Oy:n suorittama pilot- signaalin eli RSCP-signaalin mittaukseen perustuva tutkimus ei siten osoita, että Elisan 3G-verkko on kiellettäväksi vaadituissa ilmaisuissa tarkoitetulla tavalla paras. European Communications Engineering Oy:n suorittamaan edellä mainitun kaltaiseen tutkimukseen tukeutuminen käytettäessä vertailevassa mainonnassa ehdottomia ja varauksettomia laadullista paremmuutta ilmaisevia väitteitä on siten harhaanjohtavaa…”

Asiaan kuulumattomat seikat/esitystavaltaan sopimaton
Menettely voi olla kiellettyä sen takia, että markkinoinnissa tuodaan esille täysin asiaan liittymättömiä tekijöitä tai esitystapa on halventava. Esimerkiksi ratkaisussa MAO:153/02 pidettiin harhaanjohtavana ilmaisua “ainoa konkurssitaustaton puhallusvillaurakoitsija Pohjois‑Karjalassa”. Vastaajayhtiö ei ollut koskaan ollut konkurssissa, vaikka sen toimitusjohtaja oli kylläkin ollut aiemmin (vuonna 1989) konkurssiin menneen yhtiön vastuunalainen yhtiömies. MAO kielsi em. ilmaisun käytön. Vertaa tapaus MAO:100/08 ”Tele Finlandin” toiminnan lopettamisesta. Tapauksessa MAO:205/06 ja 206/06 markkinoinnissa oli muun ohella käytetty ilmaisua: ”Tele Finland taistelussa epämääräisiä lupauksia – – vastaan”. Mainoksessa ei ollut mainittu nimeltä Elisaa (kantajaa) eikä muitakaan alalla toimineita matkapuhelinoperaattoreita. Lisäksi oli käytetty ilmaisua: ”Puhuuko uusi asiakas sinun laskuusi?” Markkinaoikeus katsoi ensimmäisen väitteen osalta, että ”puheena oleva muun ohessa Elisaa epäsuorasti osoitteleva väite on saattanut Elisan maineen huonoon valoon ja on ollut Elisaa halventava.” Markkinaoikeus katsoi toisen väitteen osalta, että ”ilmaisulla on haluttu karrikoivalla tavalla nostaa mainoksessa esille tämä markkinoilla vallinnut tosiasiallinen tila. Sen sijaan ilmaisun ei voida mainosta kokonaisuudessaan tarkasteltuna katsoa antaneen kuvaa siitä, että kilpailijoiden menettely olisi ollut paheksuttavaa.”

Asiaan kuulumattomat seikat/esitystavaltaan sopimaton
Ongelmia voi toisinaan aiheutua erilaisten markkinointiväitteiden ja ‑tapojen suhteesta toisiinsa. Onko esim. tiettyjen toisen yritysten lanseeraamien kampanjoiden kopiointi kiellettyä vai ei? Vaikuttaako asiaan mahdollinen tavaramerkki‑ tms.? Tavallisesti ”markkinointi-innovaatio” ei voi saada immateriaalioikeudellista suojaa ja sen pitäisi siten olla myös kopioitavissa. Ratkaisevaa on yleensä se, voidaanko markkinointia pitää harhaanjohtavana. Toisen maineella ratsastaminen tai toisen arvokkaan markkinointikampanjan pilaamista ei myöskään voida pitää hyväksyttävänä. Esim. tapauksessa MAO:132/04 oli kyse Stockmann’n “Hullut päivät” kampanjasta ja maskulaisen huonekalutavaratalon “Hullut ale päivät” markkinoinnista. MAO:n enemmistö katsoi, etteivät mainokset olleet sekoitettavissa toisiinsa ja mm. tällä perusteella hylkäsi kanteen. Vähemmistössä ollut markkinaoikeustuomari ja asiantuntijajäsen olisivat eri perustein hyväksyneet kanteen. Sanapariin ”hullut” ja ”päivät” ei siten voinut markkinaoikeuden enemmistön mielestä saada yksinoikeutta. Stockmann oli rekisteröinyt sekä ”hullut päivät” että markkinoinnissa käyttämänsä keltaisen värin ja haamun tavaramerkikseen. Maskun markkinoinnin ei kuitenkaan voinut katsoa alentavan Stockmannin markkinoinnin tai tavaramerkin arvoa, kun otettiin huomioon se, että osapuolet toimivat pitkälti eri markkinoilla (Stockmanniltakin saa huonekaluja, mutta ne eivät ole mikään merkittävä tuoteryhmä).

Tuotteiden jäljittely / Good will
Menestyvän tuotteen jäljittely on yrityksen kannalta kiinnostavaa, koska se voi tällä tavoin säästää omia markkinointiponnisteluja. Lisäksi yhtiö voisi hyödyntää kilpailijan luoman tuotteen saamaa suosiota. Usein näihin tilanteisiin liittyy myös kilpailijan good will –arvon käyttö (tällainen väite on varsin tavallinen). Good will –arvon hyödyntäminen tarkoittaa sitä, että yritys pyrkii esiintymään ikään kuin se olisi kilpailijansa ja tavallaan ”varastaa” toisen luomaa mainetta eli good will –arvoa. Käytetään myös termiä norkkiminen. Tuotteiden jäljittelyssä on erotettava immateriaalioikeudellisesti suojattujen ja suojaamattomien tuotteiden kopiointi. Edellisiä ei saa ilman lupaa (lisenssi tms.) kopioida, koska tämä on vastoin immateriaalioikeuden perussisältöä. Kieltoa voidaan vaatia immateriaalioikeuden perusteella, mutta myös Sop.Men.L:n pohjalta. Jälkimmäisiä saa periaatteessa jäljitellä, kunhan kaupallisesta alkuperästä ei synny epäilyksiä. Jäljennysoikeus koskee myös sellaisia tuotteita, joiden immateriaalioikeudellinen suoja on päättynyt. Menettelyn hyväksyttävyyttä arvioidaan Sop.Men.L:n perusteella Esiintyminen toisena yrityksenä eli good will –arvon hyödyntäminen on kiellettyä, vaikka mitään yksittäistä tuotetta ei kopioitaisi.

Jos tuotteiden jäljittely on muun lainsäädännön puitteissa em. tavoin sallittua, arvioidaan menettelyn hyväksyttävyyttä Sop.Men.L:n pohjalta tyypillisesti sekaantumisvaaran kannalta. Jos markkinointi, tuotteen ulkoasu tai muut seikat (joskus jopa itse tuote!) aiheuttavat sekaantumisvaaran, menettely on sopimatonta ja kyseistä yritystä voidaan vähintään velvoittaa erottamaan tuotteet toisistaan. Sekaantumisvaaran arviointi on tapauskohtaista ja toisinaan varsin vaikeaa, koska arviointi pitäisi tehdä sen perusteella, mitä tuotteen ostajat (yleensä kuluttajat) mieltävät tuotteen alkuperästä. Ostotilanteethan voivat olla kiireisiä, jolloin jotain pienellä präntättyä tuotemerkkiä tai valmistajan nimeä ei lueta. Tekstin pitäisi olla helppolukuista ja se pitäisi myös painaa sellaiseen kohtaan, josta se huomataan (esim. tuotepakkauksen sivulla oleva pienehkö teksti jää melko varmasti huomaamatta). Usein jäljittelijä lisäksi pyrkii matkimaan tuotteen tai pakkauksen ulkoasussa kopioitua merkkituotetta. Tällöin voidaan sekaantumisvaaran torjumiseksi edellyttää myös tuotepakkauksen muutosta, jos pakkaus ei ole tuotteen ominaisuuksien sanelema. Mikäli kilpailevan valmistajan tuotepakkaus on erittäin tunnettu, ei edes kohtalaisen näkyvä oma tuotemerkki välttämättä poista sekaantumisvaaraa. Hankalin tilanne on silloin, kun jäljittely ei ole järkevästi edes mahdollista ilman, että tuotteet ovat ulkonäöltään lähes identtisiä. Miten näissä tilanteissa pitäisi reagoida? Tämänkaltainen tilanne oli esillä ”Ellen Svinhufvud –kakkua” koskevassa tapauksessa MAO:535/08. Markkinaoikeus piti Stellan kakkua sinänsä tunnettuna, mutta kyse oli kuitenkin yleisesti tunnetusta kakkutyypistä, jota sai kopioida, jos ei aiheuttanut sekaantumisvaaraa. Ratkaisevaa oli tavallaan se, käytettiinkö Stellan Good will –arvoa hyväksi vai ei.

Sekaantumisvaarasta ei yleensä ole kysymys, jos tuotepakkauksissa tai muussa markkinoinnissa lähinnä hyödynnetään perusvärejä tai yleisesti käytettyjä muotoja (esim. juomapullot ja shampoopullot tms. ovat muotoilultaan osin käytännön pakosta samankaltaisia). Näissä tilanteissa tuotteet on kuitenkin erotettava tekstin tai tavaramerkkien avulla toisestaan. Perusvärejä tai –muotoja ei siten voi ”kaapata” itselleen. Vrt. Ferrarin punainen – tämäkin olisi suojattu vain kilpa-autoissa tai halventavaa käyttöä vastaan. Jos värin tarkka sävy on selvitettävissä, voi sitä mielestäni käyttää esim. talon maalaamiseen. Tavalliset autot? Ferrari myy tietyn värisiä autoja, joten tällainen käyttö saattaisi jo olla sopimatonta. Asiaan vaikuttaa myös se, onko Ferrari voinut rekisteröidä ko. värin esim. tavaramerkikseen. Erikoislaatuinen väriyhdistelmä tai muotoilu voi muodostua markkinoilla tunnetuksi, jolloin sen jäljentäminen on sopimatonta. Sekaantumisvaaraa voidaan tarkastella toiselta kannalta erottamiskyvyn perusteella. Mitä suurempi erottamiskyky, sitä pienempi on sekaantumisvaara. Erottamiskykyä voidaan korostaa selkeillä tuotteen alkuperää koskevilla merkinnöillä, omalaatuisilla tuotepakkauksilla ja näkyvillä tavaramerkeillä. Jos tuotteet ovat erottamiskykyisiä, ei sekaantumisvaaraa ole. Esimerkiksi tapauksessa MAO:06/03 oli kyse wok-pakastevihannesten pakkauksista.

Kantaja toi esille: ”Wok-pakastevihannessarjaan kuuluvat vihannessekoitukset on pakattu muovisiin tuotepakkauksiin, jotka ovat värirakenteeltaan ja sommittelultaan yhtenäisiä ja omaperäisiä. Findus on käyttänyt samaa värirakennetta ja sommittelua johdonmukaisesti myös wok-vihannestensa markkinoinnissa. Findus on siten jo usean vuoden ajan tehnyt tuotepakkaussarjansa omaperäistä värisommittelua tunnetuksi suomalaisille kuluttajille.” Vastaaja oli siirtynyt käyttämään tuotepakkauksia, jotka värisommittelunsa ja kokonaisvaikutelmansa perusteella erehdyttävästi muistuttivat Finduksen pakkauksia. Kantajan tällä väitteellä on se merkitys, että hän oli panostuksellaan ja tunnetuksi tekemisellään luonut juuri tälle pakkausmuodolle omaperäisyyttä ja kaupallista arvoa. Sekaantumisvaaraa lisäsi kantajan mielestä se, että alalla tyypillisesti käytettiin erilaisia värisommitelmia ja tämä oli myös kuluttajien kannalta tärkeää, koska eri valmistajien tuotteita myydään vierekkäin kaupan suurissa pakastealtaissa. Jäljittelyllä oli myös pyritty hyödyntämään Finduksen hyvää mainetta. Vastaaja totesi: ”Lännen Tehtaat ei ole jäljitellyt Finduksen pakkausten ulkomuotoa. Finduksen wok-tuotepakkaukset eivät ole omaperäisiä, vaan pakkausten ulkoasu noudattelee alalle tyypillistä värimaailmaa ja esitystapaa, jota ei voi monopolisoida yhdelle elinkeinonharjoittajalle. Tässä on juuri perusvärien tms. monopolisointia koskeva argumentti! Vastaajan tunnuksia Apetit ja Kesäpöytä oli käytetty laajasti Suomessa jo vuosista 1987 ja 1988 lähtien. Nämä brändit olivat markkina-arvoltaan huomattavia eikä vastaajalla ollut mitään syytä jäljitellä Finduksen tuotepakkauksia. Yhtiön merkit olivat tunnettuisuutensa johdosta hyvin erottamiskykyisiä. Osapuolten merkkien tunnettuisuus voidaan ottaa arvioinnissa huomioon, mutta sekään ei oikeuta jäljentämään toisen osapuolen pakkauksia tms.

Samankaltaisuuksien syynä oli vastaajan mielestä se, etteivät Finduksen tuotepakkaukset edes olleet kovin omaperäisiä. Mitä vähemmän omaperäinen jokin tuotepakkaus on, sitä huonommin se voi käytännössä saada suojaa, koska se ei itse ole erottamiskykyinen. Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Pakastettujen kasvisten pakkauksissa on tarpeen kuvata pakkauksessa olevia kasviksia. Pakkauksissa käytetään yleisesti kirkkaita värejä, joista tavallisimpia ovat vihreä, punainen ja keltainen. Vastaajan pakkaukset poikkeavat yksityiskohdiltaan hakijan pakkauksista ja myös pakkausten sommittelu eroaa hakijan pakkausten sommittelusta mm. siten, että hakijan pakkauksissa eräänä hallitsevana elementtinä olevaa punaista pystysuoraa raitaa ei ole vastaajan pakkauksissa. Pakkauksiin on selkeästi merkitty vastaajan tuotemerkit, joita on käytetty jo pitkään markkinoinnissa. Vastaajan pakkaukset ovat selkeästi erilaisia kuin hakijan pakkaukset ja ne ovat myös ostotilanteessa erotettavissa hakijan pakkauksista.” Erottamiskyvyn ollessa riittävä ei sekaantumisvaaraa ole. Tapauksessa MAO:81/03 sekaantumisvaaran katsottiin olevan olemassa. Tapauksessa oli kyse hunajan markkinoinnista samankaltaisissa pakkauksissa. Markkinaoikeus totesi pakkauksista seuraavaa: ”Vastaajan markkinoille tuoma pakkaus on väritykseltään lähes samanlainen kuin hakijan pakkaus. Sana "hunaja" on merkitty molempiin pakkauksiin sinisellä lähes samankokoisella tekstillä suunnilleen samaan kohtaan pakkausta. Molemmissa pakkauksissa on apilankukkakuviot sanan "hunaja" molemmin puolin. Hakijan pakkauksessa on sanan "hunaja" alapuolella sanat "suomalainen luonnontuote" ja vastaajan pakkauksessa sanat "aito luonnontuote". Vastaajan pakkauksen kuviointi eroaa hieman hakijan pakkauksen kuvioinnista ja pakkaukset ovat eräiltä muiltakin yksityiskohdiltaan hieman erilaiset. Pakkaukset eivät ole myöskään kooltaan ja muodoltaan täysin samanlaiset. Pakkaukset muodostavat kuitenkin pitkälti samanlaisen kokonaisvaikutelman.”

Hakijan pakkausta oli käytetty jo 1960-luvulta lähtien ja se oli oikeuden mielestä yhdistetty juuri Suomen Mehiläishoitajain Liiton jäsenten hunajaan. Vastaajan pakkaukseen oli lisäksi otettu ne elementit, joiden perusteella hakijan pakkauksen good will –arvo oli muodostunut. Ostaja saattoi em. seikkojen takia erehtyä ostamaan Hunajaparatiisin hunajaa SML:n hunajana. Markkinaoikeuden enemmistö katsoi, että vastaajan pakkaus oli antanut virheellisen kuvan kaupallisesta alkuperästä ja kielsi Hunajaparatiisia sakon uhalla käyttämästä tällaista pakkausta, ellei sitä riittävästi eroteta SML:n pakkauksesta. Markkinaoikeus ei luonnollisesti kiellä kenenkään yritystoimintaa, vaan voi ainoastaan vaatia riittävää erottelua (vrt. seuraamusjakson Lego-ratkaisu). Vähemmistössä ollut jäsen katsoi, että Hunajaparatiisilla saattoi SML:n jäsenenä olla oikeus käyttää SML:n pakkausta. Tämä kanta ei mielestäni ole kovin perusteltu, koska aivan ilmeisesti on pyritty johtamaan kuluttajia harhaan. Sekaantumisvaaraa arvioidaan myös sen perusteella, markkinoidaanko tuotteita samoja kanavia käyttäen ja samoille kohderyhmille. Jos ryhmissä on eroja, voi olla, ettei sekaantumisvaaraa ole. Tämä argumentti on tavallisesti vain lisäargumentti jo muutoin vähäiseksi pidettävälle sekaantumisvaaralle. Merkitystä argumentilla voi olla erityisesti silloin, kun kiistellään, onko vastaaja käyttänyt oikeudettomasti hyväkseen kantajan ”hyvää mainetta” (eli good will –arvoa).

Tapauksessa MAO:192/03 oli kyse parfyymien markkinoinnista. Kantajan mielestä vastaajan ”halpaparfyymi” pyrki hyödyntämään heidän tuotteensa mainetta ja kyse oli sopimattomasta menettelystä. Markkinaoikeus totesi ensin: ”Vastaajan tuotteen pahvipakkaus ja pullo sisältävät samoja elementtejä kuin hakijan vastaavat pakkaukset. Kaikki vastaajan pakkausten yksityiskohdat eroavat kuitenkin hakijan pakkausten yksityiskohdista ja vastaajan pakkauksista käy selkeästi ilmi tuotteen kaupallinen alkuperä. Hakijan ja vastaajan ko. tuotepakkaukset eivät ole sekoitettavissa keskenään. Kantaja oli vedonnut myös maineensa aiheettomaan käyttöön. Markkinaoikeus totesi: ”Vastaajan edustamaa tuotetta ei myydä Suomessa samoja myyntikanavia käyttäen kuin hakijan tuotetta. Vastaajan edustama tuote ei myymälöissä ole aiheuttanut sekaantumisvaaraa tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen.” Markkinoinnissa ei ollut muutoinkaan viitattu merkkituotteeseen tai sen valmistajaan. Siten ei kantajan good will –arvoakaan ollut käytetty hyväksi. Sekaantumisvaaraa voi olla olemassa myös silloin, kun yritykset toimivat samalla toimialalla ja toinen pyrki hyödyntämään toisen mainetta käyttämällä markkinoinnissaan hyvin samankaltaista toiminimeä, internet-osoitetta tms. Tapauksessa MAO:132/07 toisen yhtiön internet-osoite oli ”ohjelmistot.com” ja toinen käytti osoitetta ”ohjelmistot.fi”. Markkinaoikeus katsoi, että em. osoitteet saattoi sotkea keskenään. Ottamalla käyttöön samankaltaisen internet-osoitteen vastaajayhtiö oli sinänsä aiheuttanut erehtymisvaaran.

Oikeus katsoi kuitenkin: ” Markkinaoikeus katsoo hakijayhtiön sinänsä näyttäneen, että se on markkinoinnissaan käyttänyt verkkotunnusta ohjelmistot.com. Verkkotunnuksen käyttäminen lehtimainoksissa ja suoramarkkinoinnissa ei kuitenkaan sellaisenaan vielä osoita, että verkkotunnus ohjelmistot.com olisi tullut siten tunnetuksi hakijayhtiön tunnuksena markkinoilla, että se yhdistettäisiin yhtiön toimintaan tai sen tarjoamiin tuotteisiin ja palveluihin.” Tästä seurasi oikeuden mukaan myös se, ettei ”ohjelmistot.fi” osoitteen käyttäminen ollut hyvän tavan vastaista. Tapauksessa on osittain kyse näyttöongelmasta. Pelkkä, toistuvakaan markkinointi ei osoita ostajien yhdistävän tietyn tunnuksen juuri tiettyyn yritykseen, jos tunnuksessa käytetään yleiskielen termiä. Normaalistihan yleiskielen termit eivät voi saada suojaa. Jos kohderyhmänä ovat ammattilaiset, sekaantumisvaara saattaa olla vähäisempi. Jos ammattilaiset eivät markkinoinnin perusteella lainkaan voi erehtyä tuotteiden kaupallisesta alkuperästä, mitään sekaantumisvaaraa ei ole. Voidaankin todeta, että sekaantumisvaara edellyttää tietynlaista konkreettista vaaraa. Tapauksessa MAO:231/03 oli kyse puutarhavalaisimista, joita markkinoitiin lähinnä ammattimaisesti kauppapuutarha-alalla toimiville. Markkinaoikeus totesi, että molemmat yhtiöt olivat jo pitkään valmistaneet puutarhavalaisimia. Vastaaja oli tuonut markkinoille kasvihuonevalaisimen, joka kotelonsa koon ja muotoilun osalta muistutti kantajan tuotetta. Yksityiskohdiltaan kotelot kuitenkin poikkesivat toisistaan. Markkinaoikeus totesi myös, ettei jäljittelyä tai jäljittelemällä valmistetun tuotteen myyntiä sinänsä voinut pitää sopimattomana menettelynä. Markkinoilla oli myös muita valaisimia, jotka olivat rakenteeltaan osin samanlaisia. Vastaajan valaisimiin oli selvästi merkitty markkinoijan nimi. Myös vastaajan esitteissä oli markkinoijan nimi ja esitteet poikkesivat kantajan käyttämistä esitteistä.

Kohderyhmän osalta oikeus totesi: ”Hakijan ja vastaajan tuotetta markkinoidaan ammattimaisesti kauppapuutarha-alalla toimiville elinkeinonharjoittajille. Näillä elinkeinonharjoittajilla on ammattinsa perusteella tietoa markkinoilla olevista valaisimista ja he kykenevät erottamaan eri valmistajien ja markkinoijien valaisimet toisistaan. Vastaaja on tarjonnut markkinoimiaan valaisimia omalla nimellään ja omien jälleenmyyjiensä kautta. Markkinoinnin kohderyhmällä on vastaajan valaisimia ostaessaan ollut tieto tuotteiden kaupallisesta alkuperästä.” Kun valaisinten samankaltaisuus johtui osin käyttötarkoituksesta eikä kantajalla ollut mitään mallisuojaa tms., markkinaoikeus katsoi, ettei markkinointi ollut sopimatonta. Mitä vähemmän tunnetusta tuotteesta on kyse, sitä enemmän vaaditaan, jotta jäljittely olisi kiellettyä ja että sekaantumisvaara olisi yleensä olemassa. Tapauksessa MAO:92/06 oli kyse kääntösahoista. Markkinaoikeuden johtopäätös oli: ”Asiassa on jäänyt näyttämättä, että Black & Deckerin Elu- ja DeWalt-tuotenimillä markkinoitua kääntöpöytäsahaa olisi pidettävä sen paremmin omaperäisenä kuin tunnettunakaan. Black & Deckerin ja Jo-He Oy:n kääntöpöytäsahojen välillä ei ole katsottava olleen myöskään sekaantumisvaaraa. Jo-He Oy:n väriltään keltamustien ja harmaamustien kääntöpöytäsahojen MS250T markkinoinnissa ei siten ole ollut kysymys sopimattomasta Black & Deckerin kääntöpöytäsahojen jäljitelmien markkinoinnista.” B & D ei ollut markkinoinut harmaanmustia kääntöpöytäsahoja enää vuoden 2001 jälkeen, joka poisti markkinaoikeuden mielestä erehtymisvaaran.

Tilanne voikin muuttua ja se, että tuote on joskus ollut tunnettu myös värityksen perusteella ei oikeuta markkinoinnin päätyttyä jo ajat sitten enää vaatimaan kilpailijoita luopumaan vastaavasta värityksestä. B & D oli väittänyt vastaajien myös käyttäneen hyväksi yhtiön good will –arvoa saamalla loppukäyttäjät luulemaan, että he saavat edullisemmalla B & D:n sahan. B & D:n saha oli kantajan mielestä laadultaan parempi kuin vastaajien kääntöpöytäsaha. Kun sekaantumisvaaraa ei ollut, ei good will –arvoakaan ollut markkinaoikeuden mielestä väärinkäytetty.

Alennukset ja kytkykauppa
KSL:n tarkoituksena on estää kuluttajien harhaanjohtaminen erilaisten alennusten avulla. Taustalla on se, että ”ale”, ”alennus” ja ”loppumyynti” –tyyppinen markkinointi mielletään erityisen edulliseksi. Asiassa ei ole mitään ongelmia, jos alennukset ovat todellisia eli tuotetta on aiemmin todella myyty kalliimmalla hinnalla. ”Pseudo-myynti” eli muutaman kappaleen pitäminen kaupan kalliimmalla ei yleensä ole riittävä pohja alennuksen käytölle. Alennus tarkoittaakin juuri hinnan alentamista kyseisen liikkeen osalta eikä välttämättä mitään erityisen edullista hintaa verrattuna muihin kauppoihin. KSL 2:11 §:n mukaan: ”Kulutushyödykkeen hintaa ei saa ilmoittaa alennetuksi enempää kuin se tosiasiallisesti alittaa elinkeinonharjoittajan aikaisemmin perimän hinnan.” Lainkohta vastaa täysin aiempaa KSL 2:3 §:ää. Alennuksen euromäärä tai prosenttimäärä ei siten saa olla harhaanjohtava. Elinkeinonharjoittajan on osoitettava, että hän on todella aiemmin myynyt kulutushyödykettä korkeammalla hinnalla. Tällöin ei riitä se, että muutama esimerkkikappale olisi myyty korkeammalla hinnalla, vaan hintatason on pitänyt aiemmin olla korkeampi.

Alennukset ja kytkykauppa
Alennusmyyntien kestoaikaa on rajattu. Taustalla on ajatus siitä, että jatkuva alennusmyynti on todellisuudessa liikkeen oikea hintataso eikä mikään tarjous. Ks. Oikeuskäytännöstä ns. sohva-ratkaisu (MAO:654/09). KSL 2:4 §:n mukaan: ”Jos markkinoinnissa tarjotaan kulutushyödykkeitä yhteisellä hinnalla tai niin, että ostamalla hyödykkeen saa alennetulla hinnalla toisen hyödykkeen tai muun erityisen edun, markkinoinnissa on selkeästi ilmoitettava: 1) tarjouksen sisältö ja arvo sekä yhteisellä hinnalla tarjotuista hyödykkeistä lisäksi niiden erilliset hinnat, paitsi jos hyödykkeen hinta erikseen hankittuna on pienempi kuin kymmenen euroa; 2) tarjouksen hyväksi käyttämistä koskevat ehdot, erityisesti tarjouksen kesto sekä määrälliset ja muut rajoitukset.” Kytkykauppaa ei enää ole aiempaan tapaan kielletty. Lainsäädännön tavoitteena on vain se, että kuluttajan pitää saada riittävä informaatio voidakseen arvioida tarjouksen todellista edullisuutta. Pääargumentiksi ei saisi muodostua se, että ostamalla todellisuudessa kalliin tuotteen saa jonkin sivutuotteen (kallis sohva + kinkku).

Lapsiin ja nuoriin kohdistettu markkinointi
Kuluttajasuojalaissa ei aiemmin ollut omia sääntöjä erilaisten markkinoinnin kohderyhmien osalta. Lakiuudistuksessa KSL 2:2 §:n 2 momenttiin otettiin erillinen alaikäisiä koskeva säädös: ”Alaikäisille suunnattua tai alaikäiset yleisesti tavoittavaa markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena erityisesti, jos siinä käytetään hyväksi alaikäisen kokemattomuutta tai herkkäuskoisuutta, jos se on omiaan vaikuttamaan haitallisesti alaikäisen tasapainoiseen kehitykseen tai jos siinä pyritään sivuuttamaan vanhempien mahdollisuus toimia täysipainoisesti lapsensa kasvattajina. Hyvän tavan vastaisuutta arvioitaessa otetaan huomioon markkinoinnin yleisesti tavoittamien alaikäisten ikä ja kehitystaso sekä muut olosuhteet.” Mitä nuoremmasta lapsesta on kyse sitä tarkempi markkinoinnissa on oltava. Arviointi tehdään mainonnan oletetun tällaiseen ryhmään kohdistuvan vaikutuksen perusteella. Esimerkiksi lapset eivät välttämättä ymmärrä kaikkea mitä markkinoinnissa ilmaistaan ja jo tämä seikka saattaa tehdä siitä harhaanjohtavaa. Kiellettyä on myös pelottavien ja aggressiivisten ”elementtien” käyttö. Lapsille suunnatussa markkinoinnissa ei myöskään saisi olla väkivaltaa tai seksiä. Sotalelujen markkinointi? Sosiaalista epävarmuuttakaan ei saisi hyödyntää. Tällä tarkoitetaan markkinointia, jonka sisältönä on se, että vain ostamalla tuotteen X olet ”cool”.

Kuka on lain tarkoittama lapsi markkinoinnissa? Esimerkiksi ICC:n säännöt jättävät asian kansallisen lainsäädännön ratkaistavaksi. Eli ikäraja voi vaihdella maasta toiseen. Normaali lähtökohta on – kuten muussakin lainsäädännössä – täysikäisyys. Tämä raja on Suomessa 18 vuotta. Eri-ikäiset ja eri kehitystasoilla olevat lapset ymmärtävät asioita eri tavoin. Yksi ainoa ikäraja ei siten ole toimittava ratkaisu. Suomessa lähtökohtana on selvästi se, että sekä ikä että kehitystaso on otettava huomioon niiden lasten osalta, jotka markkinointi voi tavoittaa. Yleensä erotetaan pienet lapset (alle kouluikäiset), esiteinit (alle 12 –vuotiaat), nuoret teinit (alle 15-vuotiaat) ja likiaikuiset nuoret (15 – 17 –vuotiaat). Erityisen huolellisia on oltava markkinoinnissa, joka on joko suunnattu pienille lapsille tai esiteineille tai jota nämä ryhmät voivat nähdä tai kuulla. Pienille lapsille sopimatonta mainontaa ei saa esittää ennen kuin nämä lapset ovat oletettavasti menneet nukkumaan (ennen kello 21.00). Pienille lapsille suunnatut tai heitä kiinnostavat ohjelmat eivät saisi sisältää ko. ryhmille sopimatonta mainontaa edes kello jälkeen. MEM piti tulevan ohjelman mainosta sopimattomana, vaikka se esitettiin kello jälkeen. Mainos oli sisällytetty “Amazing Race, Family Edition” jaksoon.

Lapsiin ja nuoriin kohdistuva markkinointi
Esimerkiksi nuorille teineille ja varsinkin yli 15-vuotiaille suunnattu markkinointi voi sisältää “pelottavampaa” tai enemmän “seksivivahteita” sisältävää materiaalia kuin pienemmille lapsille suunnattu. MEM hyväksyi tällaiselle ikäryhmälle suunnatun kielikurssin mainoksen, vaikka teksti oli “värikkäämpää” (MEN 6/2009) Vertaa MEN 12/2009. Ylenmääräistä seksiä tai väkivaltaa ei sallita. Myös aikuisille suunnatussa markkinoinnissa pitää ottaa huomioon se, että lapset voivat olla kiinnostuneita ko. tuottesta. Markkinointi voi siis olla sopimatonta, vaikka se olisi aikuisille täysin hyväksyttävää. Animaatiotekniikalla toteutettu karkkimainos, jossa oli striptease-baari (MEN 12/2009). Seksuaalisesti värittynyt kohtaus, jossa oli puudeli ja keinuhevonen perunalastujen mainoksessa (MEN 15/2010). Lapsille ja nuorille suunnattu markkinointi ei saa hyödyntää heidän kokemattomuuttaan tai herkkäuskoisuuttaan. Ks. ICC:n sääntöjen 18 artikla.

Periaatteessa ei ole merkitystä sillä, onko markkinoija tarkoittanut kohdistaa markkinointinsa juuri lapsiin tai vastaaviin ryhmiin. Jokaisen markkinoijan on otettava huomioon, voiko markkinointi kohdistua esim. lapsiin. Esitöissä on käytetty mainintaa ”yleisesti tavoittavana”. Markkinoijan on siten arvioitava voiko mainos tms. esim. lähetysaikansa takia tulla alaikäisten tietoon. Lasten kannalta sopimattoman markkinoinnin osalta on siten varmistettava, että lapset eivät joudu markkinoinnin kohteeksi ainakaan ilman aikuisen ihmisen läsnäoloa tai myötävaikutusta. Esimerkiksi tapauksessa MAO:80/03 kyse oli matkapuhelinliittymien markkinoinnista. Kampanja oli vastaajayhtiön mukaan suunnattu täysi-ikäisille. Materiaalia oli lähetetty alaikäisille vahingossa. Mukana olleen SIM-kortin avulla myös alaikäinen saattoi aktivoida hänelle tarjotun liittymän. Matkapuhelinliittymää koskeva sopimus on liikenneministeriön päätöksen mukaan kuitenkin tehtävä kirjallisesti. Oli mahdollista, että alaikäinen henkilö oli ryhtynyt käyttämään puhelinliittymää ilman, että liittymäsopimusta oli tehty. Tästä oli saattanut syntyä hänen huoltajalleen sellainen käsitys, että veloitusperuste oli syntynyt ja huoltajalla oli velvollisuus allekirjoittaa liittymäsopimus.

Lapsille suuntautuvassa mainonnassa ei saisi olla lapsia vahingoittavia tai heidän kehitystään haittaavia elementtejä. Väkivaltaa, seksiä ja liian pelottavia tilanteita pitäisi välttää. Jos mainos ei varsinaisesti ole edes lasten kannalta pelottava, se on sallittu (MEN 10/2009, “scary movien -mainos). Ulkomainonta, jossa oli “pornoa” oli lasten kannalta sopimaton (MEN 30/2009). This advertisement was for Sexhibition – Erotic Event which as an event is quite legal. Miestä syövä hamsteri oli liian pelottava (RON Ärende ). Nuorille suunnattu kondomimainos sallittiin (MEN 25/2009). Neuvosto painotti, ettei tällaista materiaalia saa olla sellaisella sivustolla, jossa nuoremmatkin lapset voivat käydä. Varsin nuoretkin lapset ovat nykyään tietokoneen käyttäjiä, joten neuvoston kanta voi olla virheellinenkin. Mainokseen sisältyi peli “Sultan Sexercise” ja periaatteessa mikä tahansa peli voi kiinnostaa myös nuorempia lapsia. Mitä, jos mainos on ison veljen tai siskon käyttämällä sivustolla – voidaanko se silti sallia? Väkivaltaa sisältävä mainos, jossa jääkiekkopelaajan veriset kasvot näkyivät, oli sallittu (MEN 22/2009). Neuvosto piti väkivaltaa jääkiekon osana eikä sitä näytetty liiallisesti. Pelkän “verisen osan” näyttäminen urheilusta voisi tehdä markkinoinnista sopimatonta. Sellaisia tilanteita, joissa lapsille voisi aiheutua vaaraa, on vältettävä. RO (Ärende ) ei pitänyt lasten piiloleikkiä eri huonekaluissa vaarallisena.

Lasten ja nuorten kannalta sopimattomana on mainonnan kansainvälisissä säännöissä pidetty muun ohella suostuttelua, lisävarusteita ja -tarvikkeita koskevia puutteellisia tietoja sekä sarjojen markkinointia ilmoittamatta, että kyse on sarjasta ja miten sarja on hankittavissa. Tässä on ajatuksena se, että lapsi voidaan helposti saada koukkuun eikä hän osaa arvioida oman (tai vanhempiensa) taloudellisen turvallisuuden kannalta tärkeää tietoa tuotteen tai sarjan koko hinnasta. Tähän koukkuun yritetään saada aikuisiakin – vrt. autojen tai veneiden perusmallien markkinointi ilman kaikkia tarvittavia varusteita. Mainonta tulee myös suunnata ikäryhmittäin eli mainoksissa on ilmoitettava minkä ikäisille tuote soveltuu. Tämä on heijastuma kuluttajan terveydelle tarvittavien tietojen antamisvelvollisuudesta. Tuotteen soveltumattomuushan johtuu yleensä juuri siitä, että siinä on esim. pieniä irtoavia osia, jotka voivat olla pienille lapsille vaarallisia heidän pureskellessaan lelua. Edellä mainittujen sääntöjen vastainen menettely on hyvin todennäköisesti myös Sop.Men.L:n vastaista, vaikka uudempaa markkinaoikeuden oikeuskäytäntöä ei asiasta olekaan. Mainonnan eettinen neuvosto on antanut joitain ratkaisuja. Esimerkiksi vanhempien valvontavastuuseen ei yleensä voi vedota. Ks. MEN 18/2010.

Hintojen ilmoittaminen
Kuluttajahinnat tulisi hintamerkintäasetuksen perusteella ilmoittaa, jos markkinoidaan tunnistettavaa kohdetta. Taustalla on se, että hinta on usein kuluttaja-asiakkaan kannalta tärkein ostopäätökseen vaikuttava tekijä. Esimerkiksi näyteikkunassa olevien tuotteiden osalta pitäisi ilmoittaa hinta, koska ne näyteikkunassa olollaan ilmoittavat kuluttajalle olevansa myytävänä liikkeessä ja kuluttaja voi tunnistaa kyseessä olevan juuri tietyn tuotteen. Perusongelma on, milloin tuote on riittävästi tunnistettavissa? Mainoksessa voidaan kuvata esimerkiksi osa tuotteesta ilman tuotemerkkejä. Toisaalta markkinoinnissa voidaan esittää kuva kokonaisesta tuotteesta. Markkinaoikeus on käsitellyt asiaa tapauksessa MAO:24/05, jossa kyse oli Ajattaren takkimainoksesta. KA katsoi, että hinta olisi pitänyt ilmoittaa. Yhtiön mielestä kuva oli imagomarkkinoinnista, kun otettiin huomioon yhtiön mainonnassa käyttämät lauseet, kuten ”Takki sinun elämääsi”. Osassa mainoksista oli ilmoitettu alennusprosentti. Markkinaoikeus katsoi, ettei sellainen mainos, josta ei ilmennyt takin tuotemerkkiä tai jossa ei mainittu hintaa, yksilöinyt takkia niin tarkkaan, että sen hinta olisi pitänyt ilmoittaa hintamerkintäasetuksen pohjalta.

Sen sijaan mainokset, joissa takin kuvan lisäksi oli tuotemerkkitietoja ja tietoja alennuksista, yksilöivät tuotteet niin tarkkaan, että niiden hinnat olisi pitänyt ilmoittaa. Mitkä ovat Ajatar-tapauksen vaikutukset? Periaatteessa kaikessa markkinoinnissa (myymälä, näyteikkuna, lehti- ja televisiomainonta) tunnistettavissa tuotteissa pitäisi olla hinta. Esimerkiksi pukuvuokraamoilla ei ole hintoja. Lehdissä on paljon mainoksia, joissa ei ole hintoja. Avointa on pitääkö hinta aina ilmoittaa, jos todellisuudessa esim. kuvan esittämää kokonaisuutta ei lainkaan ole myynnissä. Esim. keittiöliikkeiden mainokset, joissa on varsin geneerisen keittiön kuvia. Kuluttajavirasto ei ole laajemmin reagoinut vastaavanlaiseen markkinointiin, joten päätöksen käytännön merkitys on epäselvä. Oikeudellisesti mielikuvamainonta ei kuitenkaan kelpaa selitykseksi, jos tuote on tunnistettavissa. Tunnistusongelma oli myös tapauksessa MAO:120/06, jossa kyse oli Helsingin Sanomien markkinoinnista.

TV-mainoksen sisältö oli seuraava: ” Mainoksen lopussa mies löytää baaritiskiltä NYT-viikkoliitteen ja kuvaruutuun ilmestyy ensin teksti "MITÄ NYT. MITÄ SEURAAVAKSI." ja tämän jälkeen teksti "Nyt viikkoliite joka perjantai. Helsingin Sanomat.” Mainoksessa ei ole ilmoitettu Helsingin Sanomien irtonumeron tai tilausjakson hintaa. Markkinaoikeus katsoi, ”että NYT-viikkoliite ja Helsingin Sanomat on mainoksessa kuitenkin kuvattu niin yksityiskohtaisesti, että Helsingin Sanomat on sen perusteella ollut mainoksessa yksilöitävissä. Vaikka pääpaino mainoksessa ei sinänsä olekaan ollut itse NYT-viikkoliitteen tai Helsingin Sanomien esittelemisessä, markkinaoikeus katsoo, että mainoksen perusteella kuluttajalle on kuitenkin syntynyt siitä kuva, että mainos on koskenut nimenomaan NYT-viikkoliitettä ja Helsingin Sanomia. Koska mainoksessa ei ole mainittu Helsingin Sanomien hintaa, mainos on ollut hintamerkintäasetuksen 5 §:n vastainen.” Se, että tuote on vain lyhyen ajan näkyvissä, ei ole peruste jättää hintaa ilmoittamatta, jos mainoksesta jää edellä todetuin tavoin sellainen kuva, että juuri kyseistä tuotetta markkinoidaan. Ratkaisu voi aiheuttaa vaikeuksia lehtien imagomainonnalle, jossa käytetään lehtien kuvia tms.

Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”"— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute

Kirjaudu sisään

Kirjaudu sisään sosiaaliverkostojen kautta:

Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Sopimaton menettely Kilpailua ”kovimmillaan”"— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute