Oikeuden moderni: renessanssista modernismiin

Oikeuden moderni: renessanssista modernismiin
Ari Hirvonen

Sisältö Johdanto Oikeuden renessanssi Oikeus tekstinä ja tulkintana
Suvereeni Oikeuden perusta Ihmisoikeudet ja demokratia Oikeuden kodifikaatio Haasteet oikeusteorialle

1. Johdanto Luentojen tarkoitus ja tavoite
Moderni oikeus, oikeuden moderni Oikeuden modernin palapeli

Peruskysymykset Mitä oikeuden moderni on?
Elämmekö yhä oikeuden modernin aikakautta vai onko se tullut päätökseen? (Syitä: jälkimoderni, oikeuden eurooppalaistuminen, globalisaatio, normilähteiden moninaisuus eli oikeuden polysentria.) Haaste oikeustieteelle: pitääkö oikeusteoriaa päivittää ottaen huomioon edellä mainitut seikat?

Oikeuden evoluutio Henry Maine, Ancient Law, 1861.
Inhimillisten tai jumalallisten auktoriteettien inspiroidut tuomiot (themistes). Sotilaallisten, uskonnollisten, poliittisten yms. eliittien valta Tapaoikeus ja juristieliitti. Lakikoodeksien aika: roomalaisten kahdentoista taulun laki. Lakien spontaani kehittyminen loppuu. Lainsäädäntö: säännökset, jotka saavat auktoriteettinsa siitä, että jokin instanssi tai henkilö luo ne (lisäksi legal fictions, equity). Moderni oikeus kirjoitettua ja tarkoituksellisesti luotua oikeutta (lainsäätäjä tai common law tuomari).

Moderni oikeus Kaarlo Tuori: Kriittinen oikeuspositivismi
”[M]odernia yhteiskuntaa ei voi olla ilman modernia oikeutta, moderni oikeus ei toisaalta olisi mahdollinen ilman modernia yhteiskuntaa ja modernia kulttuuria”. ”[O]ikeus ymmärretään tulokseksi tietoisesta inhimillisestä toiminnasta, inhimillisistä päätöksistä. Oikeus perustuu päätöksiin, ja uusilla päätöksillä voidaan luoda uutta oikeutta sekä kumota ja muuttaa vanhaa.” Ajatus ikuisista, ajasta ja paikasta riippumattomista, subjektiiviseen tai objektiiviseen luontoon palautuvista periaatteista on menettänyt uskottavuutensa modernissa maailmassa. ”’Kypsä’ moderni oikeus”: ihmisoikeusperiaatteiden kerrostuminen oikeuden syvärakenteisiin.

Moderni oikeustiede 1) Modernia oikeutta kuvaava oikeustiede (deskriptiivinen tiede). 2) Oikeustiede normatiivisena ilmiönä → oikeuden immanentti kritiikki. (Vrt. Tuori.) → Moderni oikeustiede on deskriptiivinen ja normatiivinen.

Oikeuden moderni Ajallinen perspektiivi: Oikeuden modernin lähtökohta vähintään renessanssissa. ”Modernin maailman kehkeytyminen on ollut vuosisatojen mittainen prosessi, joka alkoi keskiajan ja uuden ajan taitteen Euroopassa” (Kaarlo Tuori, Kriittinen oikeuspositivismi). Kohde: Oikeuden modernisaatio. - Oikeuden moderni = oikeuden modernisaatio oikeudellisen ajattelun kautta tarkasteltuna. (”Oikeus ja oikeustiede ovat kuitenkin läpeensä historiallisia. Ne ovat sidoksissa oikeuden menneisyyteen, sen muistiin, oikeuden historian välittämiin käsitteellisiin, normatiivisiin ja menettelyllisiin resursseihin.”, Kaarlo Tuori, Ratio ja voluntas) - Ei niinkään moderni oikeus normatiivis-praktisena ilmiönä vaan oikeustiede tai pikemminkin oikeuden ajattelu (filosofia, oikeus- moraali- ja yhteiskuntafilosofia, oikeustiede). - Miten oikeutta on kuvattu, analysoitu, jäsennelty, muokattu ja luotu? - Mitkä tekijät oikeuden ajattelussa ovat olennaisia modernin oikeuden kannalta? - Miten modernin oikeuden tunnusmerkit tai perustapalaset ovat muovautuneet tai kehkeytyneet oikeuden aatehistoriassa?”

Oikeuden moderni Näkökulma: Oikeudellisen ajattelun aatehistoriaa, mutta niin että näkökulmana on oman aikamme eurooppalaistuva oikeus ja oikeustiede. - Miten oikeus on ymmärrettävissä tämän päivän Euroopassa? - Miten oikeudellisen ajattelun traditio – oikeuden modernin kehkeytyminen – mahdollistaa a) käsittämään eurooppalaista oikeutta b) hahmottamaan niitä mahdollisia murtumia tai katkoksia sen ja oikeuden modernin välillä, c) vastaamaan nykyisen oikeuden modernin (tai jälkimodernin) asettamiin haasteisiin? Tavoite: Ymmärtää moderni oikeus oiekuden modernisaation kautta ja avat oikeusteoriaa, joka kykenee vastaamaan eurooppalaistuvan oikeuden haasteisiin. - Mitkä ovat modernin oikeuden elementit? - Mikä näissä elementeissä on edelleen relevanttia, mikä aikansa elänyttä, jotta voisimme ymmärtää aikamme oikeutta? - Miten päivittää oikeusteoriaa?

Modernin oikeuden kartta
Francis Bacon (1620): ”Fysiikassa sääntönä on, että asioita suojellaan tuhoutumiselta palauttamalla ne ensimmäisiin periaatteisiinsa; sama pätee politiikassa”. John Austin (1885): tarjota a map of a body of law, kartta, joka perustuu yleisiin rationaalisiin periaatteisiin ja osoittaa oikeusjärjestelmän rakenteen. Oikeuden moderni jäljittää modernin oikeutta ja sen muotoutumisen historiaa kaivamalla esiin sen ”ensimmäisiä” periaatteita ja käsitteitä. Piirtää niiden kautta modernin oikeuden periaatteiden ja käsitteiden kartta , joka esittää modernin oikeuden periaatteiden ja käsitteiden rihmastona.

2. Oikeuden renessanssi Renessansi Glossaattorit Lakien saarna
Renessanssin merkitys

Renessanssi Rinascita: taiteiden uudelleensyntyminen. Giorgio Vasari, Taiteilijaelämänkertoja ( ). Murros taiteessa, kulttuurissa ja aatehistoriassa luvuilla luku (millequattrocento). Antiikin ihannointi: arvot, filosofia, estetiikka, taiteet. Francesco Petrarcha & Giovanni Boccacio: klassisten tekstien etsiminen. Humanismi. Pico della Mirandola: Oraatio ihmisen arvokkuudelle. Jumala Aatamille: kaikki asiat ovat alisteisia lailleni paitsi sinä, jota eivät sido rajoitukset ja oman vapaan tahtosi toimesta asetat itsellesi oman luontosi rajat.

Keski-ajan eurooppalainen oikeus
Itä-Rooman keisari Justinianus ( ). Corpus Iuris Civilis: Digesta (roomalaisten juristien kirjoitusten otteiden antologia, Ulpianus tärkein, laiksi 533), Codex (keisarillisen lainsäädännön koodeksi, laiksi 534), Institutiones (oppikirja, mutta sama asema, perustui Gratianuksen Institutionekseen, laiksi 533), Novellae (Justinianuksen jatkoi lakien säätämistä, tässä Justinianuksen lainsäädäntö, joka koottiin yksityisesten toimesta kokoon). Emblemata Triboniani - Justinianuksen juristien tekemät muutokset Digestaan.

Digesta:n paluu 1000-luvulla Pavia keskeinen oikeustieteellinen tiedekunta. Lombardilainen oikeus (Liber Papiensis, Lombardian kuninkaiden säädösten kokoelma) tutkimuksen kohteena. Ensimmäiset juristit, jotka käyttivät glossa-metodia eli kirjoittivat kommentteja tekstin viereen. ”Juristit eivät enää tyytyneet vain tuottamaan tekstien yhteenvetoja. Nyt he halusivat tulkita niitä perusteellisesti. Siinä missä pitäytyminen tekstin kirjaimessa johtaisi epäoikeudenmukaisuuteen, Expositio painotti sitä, että sen rationaali, ratio legis, täytyy tunnistaa ja teksti ymmärtää sen ration valossa.” (Peter Stein)

Roomalaisen oikeuden renessanssi
. Irnerius erotteli: oikeus tieteenä ja praktiikkana. Selitti oikeudellisia tekstejä kirjoittamalla glossat rivien väleihin ja marginaaleihi Systemaattinen tulkinta. Kommentit kirjoitettiin rivien väliin (glossa interlinearis) tai marginaaleihin (glossa marginalis). → glossaattorit. Isidorus Sevillalainen: tekstin tulkinnan osalta se kuuluu logiikkaan (kielioppi, dialektiikka ja retoriikka).. Kaikki dialektiikan keinot käytettiin, että löydettäisiin tekstin oikea merkitys. Justinianuksen tekstejä pidettiin pyhinä. Hyväksyttiin, että ne olivat ristiriidattomia ja aukottomia. Bulgarus (kultasuu): Tulkitsijan tehtävänä on hakea ratio legis, säännön tarkoitus. Tässä tarkoituksessa voi hyödyntää muitakin tekstejä kunhan ne vain käsittelivät samaa asiaa. Martinus: Ei riitä. Säännön merkitystä voidaan muokata ottamalla huomioon ei vain reiluus (equitas rudis) Corpus iuris kokonaisuudessaan (equitas constituta). Yksi pyrkimys oli löytää yleiset periaatteet Corpus iuriksesta. Usein käytettiin, jotta tuomari sokaistaisiin tieteellä.

Yliopistollinen oikeustiede
Bologna: opiskelijoiden hallitsema yliopisto, johon opiskelijat palkkasivat professorit. Roomalainen ja kanoninen oikeustiede oli hallitseva. Yliopisto-oikeus oli roomalaista ja kanonista eli universaalia oikeutta. Ei opiskeltu paikallista oikeutta. Oppineet juristit jakoivat näin yhteisen oikeuskulttuurin ja kielen, latinan.

Kommentaattorit 1300-1400-luvuilla.
Bartolus, tuomari ja opettaja (Pisa, Perugia). Ei enää pyritty vain selittämään tekstien sisältöä vaan löytämään niistä sääntöjä, jotka relevantteja omalle ajalle, mutta joilla edelleen keisarillinen auktoriteetti. Bartolus tuotti uusia päteviä oikeussääntöjä tuomalla esiin roomalaisten tekstien tarkoituksen.

Prosessioikeus Rationaalinen prosessi kehitettiin roomalaisen oikeuden (joka ei erottanut aineellista ja prosessuaalista) pohjalta.

Kanoninen oikeus Munkki Gratianus: Concordantia discordantium canonum, 1140 (tunnettiin nimellä Decretum, siinä myös Gratianuksen kommentit). Raymond Penafortelainen: Liber extra, Kokoelma kanonista oikeutta. Bonifacius VIII aloitteesta Liber sextus, 1298. 1300-luvulla näistä muodostui Corpus iuris canonici. Kaksi systeemiä: Accursus: keisarin ei pidä puuttua taivaallisiin, paavin maallisiin asioihin. Mutta kanoninen oikeus sisälsi monia ius civilen alaan kuuluvia asioita (rikosoikeutta ja perheoikeus).

Oikeuslähdeoppi Irnerius: Justinianuksen aikana kansalla vielä lainsäädäntövalta, ei enää, niinpä tapaoikeus ei voi sivuuttaa keisarillista oikeutta. Bulgarus: yleinen tapaoikeus syrjäyttää varhaisemman kirjoitetun tai kirjoittamattoman oikeuden, paikallinen ei paitsi paikallisesti, jos se on muodostettu tietoisena aiemmasta oikeudesta. Johannes Bassianus: Sekä kirjoitettu oikeus että tapaoikeus saa auktoriteettinsa kansan tahdosta. Siksi se on pätevää riippumatta siitä tiesivätkö ihmiset aiemmasta oikeudesta. Laki ei saa auktoriteettia vain siitä tosiasiasta, että se on kirjoitettu. Martinus: tapa voi vaikuttaa vain tapaan, ei kirjoitettuun oikeuteen eli Corpus iurikseen. Bartolus: Venetisian tapaoikeus testamentin muotosäännöissä. Justinianuksen aikainen tapaoikeus väistyy lain tieltä, mutta sen jälkeen voi olla syntynt hyvää tapaoikeutta. Siten sekä ius proprium ja ius commune ovat pätevää oikeutta. Mutta paikallisia säännöksiä tulkittava ius communen metodein ja pidettävähuoli, että poikkeavat siitä mahdollisimman vähän sisällöllisestikin.

Tuomioistuinratkaisut
Kun tuomioistuimet tulivat ammattimaisimmiksi tiedostivat soveltamansa oikeuden roomalaisen oikeuden ja tapaoikeuden elementit. Jokaisella tuomioistuimella oma käytänsä, joka muodosti usus forin. Todiste siitä löytyi vain tuomioistuinten ratkaisuista.

Roomalaisen oikeuden reseptio
Justinianuksen lait tarjosivat kattavamman ja teknisesti ylivertaisen oikeuden. Etenkin kaupankäynnin lisääntymiseen ius commune tarjosi normit, joita ei tapaoikeudessa. Kun kansallisvaltiot juhlivat uutta suvereenisuuttaan ja perustivat ammattimaisia tuomioistuimia paikallisia korvaamaan, niin ne omaksuivat roomalais-kanonisen prosessin. Aineellisen roomalaisen oikeuden ne omaksuivat vain kun voimassaoleva tapaoikeus oli riittämätön tai hankalasti löydettävissä, jos se oli kirjoittamatonta oikeutta. (Peter Stein)

Lainoppi oikeuslähteenä
Yliopistollinen lainoppi on siis oikeuslähde. Hans Kelsen: Virheellinen käsitys, että oikeustiede on oikeuslähde siinä mielessä, että siltä voidaan odottaa sitovaa ratkaisua johonkin oikeuskysymykseen. Gustav Hugo: Pykälät eivät ole yksinomainen oikeudellisen totuuden lähde. Roomalaisen oikeuden olennainen lähde klassinen lainoppi. Karl Friedrich von Savigny ( ): Oikeus ei ole järjen muodostamaa (luonnonoikeus) vaan määrätyn yhteiskunnan perinteen ja ethoksen tuote. Kuristit oikeuden edustajina. Karl Engish: ”Oikeustieteellä on... kulttuuritieteiden joukossa se ainutlaatuinen etu, ettei sen tarvitse myötäillä ja seurata oikeutta, vaan että se saa osallistua oikeuden itsensä ja oikeudessa ja oikeuden alaisena olevan elämän muotoamiseen.”

Ius commune Malli EU-oikeudelle? Ongelmia:
Oliko yhtenäistä eurooppalaista oikeutta? Oikeuslähteiden polysentria. Historiasta haettavien mallien soveltuminen nykypäivään.

Ius commune Euroopan (oikeuden) identiteetin perusta?
Anthony D. Smith: Euroopalla ei ole yhteistä esihistoriaa, kokemusta yhteisestä menneisyydestä, joka antaisi eurooppalaisuuden aatteelle kestävyyttä ja historiallista syvyyttä. Kuka valmis uhrautumaan näin abstraktin ideaalin puolesta? ”Kansallisuusaatteen kielelle muutettuna: kuka olisi valmis kuolemaan Euroopan puolesta?” (Heikki Mikkeli) Eikö kuitenkin roomalainen oikeus tarjoa tiettyä yhteistä perustaa oikeudelliselle ajattelulle, ja laajemmin tavalle järjestää järjestäytynyt yhteiskunnallinen tila ja tavalle ratkaista konflikteja?

Roomalaisen oikeuden kritiikki
H.F. Jolowicz, 1947. Kolme eri argumenttia: 1. Vieras oikeusjärjestelmä, joka antiikin orjayhteiskunnan tuote. 2. Myötämielinen absolutistisille hallitsijoille. 3. Individualistisen kapitalismin suojamuuri, joka asettaa itsekeskeisyyden yleisen hyvän edelle. 26

3. Oikeus tekstinä ja tulkintana
Tekstuaalisuus ja tulkinta Normatiivisuus: lain perustava heikkous. Paluu roomalaisen oikeuden renessanssiin: oikeustiede kritiikkinä.

Renessanssihumanistit ja tulkinta
Mikä on tekstien auktoriteetti, mitkä ovat tapaukset klassisten juristien ratkaisujen taustalla, mikä on tekstien alkuperäinen merkitys. Humanistijuristit pyrkivät puhdistamaan tekstit glossista ja kommenteista. Italialainen Andrea Alciato (Alciatus) yhdisti oikeudellisen ja humanistisen tutkimuksen (Paradoxa 1518): mos gallicus / Bartoluksen mos italicus. Tekstikritiikki. Oikeustiede.

Järjen periaate Pierre Legendre.
Järki: Kaikkien yhteiskuntien on muodostettava järjen periaate, jotta ne voivat elää ja uusiutua. Kysymys järjestä on kysymys yksilön humanisoimisesta. Olennainen osa järjen diskurssia lännessä on oikeudelliset kategoriat tai roomalainen oikeus (ius civile).

Roomalaisen oikeuden renessanssi
Pierre Legendre Ensimmäinen länsimainen vallankumous, joka pani alulle roomalaisen oikeuden toisen elämän. ”Tulkitsijan vallankumous” : 1) roomalaisen oikeuden renessanssi; 2) suvereenin tulkitsijan periaate: Gregorius VII jälkeen muodostui käsitys, siitä että paavi on elävä teksti (suvereeni lainsäätäjä). ”Modernin normatiivisen kulttuurin perustava hetki”, jonka perustavan merkityksen olemme unohtaneet, mutta jonka jäljet näkyvät yhä. Peter Goodrich: Ius commune: Länsimaisen oikeudellisen instituution perustavat tekstit, joihin länsimainen kulttuuri on yhä sidottu.

Instituointi ja kritiikki
Pierre Legendre. ”Mikä on ultramodernin kulttuurin ytimessä on aina vain laki”. Ratio scripta, kirjoitettu järki eli roomalainen oikeuskulttuuri, yhä edelleen varustaa meidät vastauksella siihen kysymykseen ”mitä ilman mikään yhteiskunta ei voi tulla toimeen: Miksi lakeja?”. Roomalaiset olivat meidän normatiivisen logiikan keksijöitä. Oikeudelliset instituutiot insitituoivat elämää (institutere vitam). (Lecons IV, 349) Tekstit instituoivat elämää ja muodostivat oikeussubjektin tekstien lapsena. Tekstin tuottava voima. Oikeuden kritiikki.

Sermo de legibus (Lakien saarna)
Oikeustieteen opiskelijoille suunnattu akateeminen saarna, joka pyrkii tuomaan esille oikeuden sisäisen tilan. Lokakuussa 1186. Ignorantia: Legalis scientia teeskentelee olevansa moraalin ja hyveiden pedagogiikkaa. Mutta se on tylsistyttävä tiede, joka vain glossaattorien käsissä toistaa ja välittää auktoriteetteja. Se surmaa oikeuden liiallisella tutkimuksellaan: ”Kun käytät ruumistasi tällä tavoin / tuhoat itseäsi / olet murhaaja.” Oikeustieteen traditio on elämän vastainen omistavana, kateellisena ja vailla halua: ”Kuolet elämän keskellä / ja elät vaikka ansaitsisit kuolla.” 32

Tulkinta Peter Goodrich.
Teksti muodostuu kuolleista kirjaimista (litera mortua). Oikeussääntö ei ole kuin mykkä tuomari, nukkuva muoto. Se vaatii juristin tai tuomarin väliintuloa. Lain merkitys on sisäistä sen elävälle ruumiille, sen tulkitsijalle tai lainsäätäjälle. Teksti voi vangita totuuden, mutta se voidaan löytää ainoastaan tulkinnalla, joka menee sanojen tuolle puolen ja osallistuu tekstin deliriumiin. Sir Edward Coke: ”Lukemisessa pitää rakastaa totuutta, ei sanoja”. Ei ole lain kirjainta ilman tulkitsijan anima legis:tä, lain henkeä. Ei ole ulkoista tuomioistuinta ilman arvostelmaa, omantunnon tuomioistuinta.

4. Suvereeni Kenellä legitiimi valta säätää lakeja?
Suvereniteettiteoriat. Suvereeni valtiossa. Suvereeni valtio.

Lakiasäätävä valta Feodalismi. Lääninherruusjärjestelmä.
Heikko tai olematon keskusvalta. Henkilökohtaiset tottelevaisuussiteet ja suojelu – vasallius. Feodalismin kriisi 1300-luvulla. Oikeuslähteiden kirjo.

Suvereeni Corpus iuris: ”Mikä tyydyttää ruhtinasta, sillä on lain voima”. ”Hallitsija on vapaa lain siteistä”. (D 1.3.1) Frederik Barbarossa kysyi Bulgarukselta (ei yksityisomaisuuden suhteen) ja Martinukselta (on) onko maailman herra (dominus mundi). Henry VI: kenelle korkein auktoriteetti (imperium) kuuluu? Lothar: vain imperatorilla on imperium.

Niccolo Machiavelli (1469-1527)
Ruhtinas (Il Principe), 1513 Ylistää vahvaa ruhtinasta ja tämän valtaa ja väkivallan käyttöä. Mutta se on keino luoda vahva ja eheä itsenäinen valtio, joka turvaa kansalaisten turvallisuuden ja vapaudet. Tasavalta, jossa kansalaiset ovat vapaita, luottavat hallitsijaan ja vallitsee hyvä kansalaishenki. Paras: Rooman tasavalta, joka rappeutui Julius Caesarin käsissä. Antonio Gramsci: Ei käsikirja hallitsijoille vaan paljastuskirja hallitsijoiden vallankäytöstä. Machiavellin ruhtinas on kansa. Kansa on poliittinen toimija, jonka tulee valita hyvä ruhtinas. Pyrkimys Italian olojen rauhoittamiseen ja yhdistämiseen. Machiavelli yritti kertoa kansalle sen olevan poliittinen toimija ja että kansan tulisi valita itselleen hyvä ruhtinas.

Jean Bodin ( ) ”Suvereenisuus on valtion absoluuttista ja pysyvää valtaa.” Jumalan jälkeen maailmassa ei ole ketään mahtavampaa kuin suvereeni ruhtinas. Suvereenin olennaisena piirteenä on kaikkia yleisesti ja jokaista ainutkertaisesti sitovien lakien säätäminen ja muuttaminen sekä voimassaolevien lakien kumoaminen. Suvereeni on absoluuttinen, absolutus eli ”ei sidottu”. Jumalan ja luonnon lait. Mutta ”asian, ajan ja henkilöiden tilanteen mukaan” on välttämättömyys toimia vastoin lupauksia tai kumota lakeja.

Francisco Suarez De legibus (1612).
Luonnonoikeuden velvoittava voima perustui järkeen ei Jumalan tahtoon, mutta järki määrää voi vaihdella olosuhteiden myötä. Ruhtinas oli legibus solutus eikä sidottu edes omiin lakeihinsa.

Thomas Hobbes ( ) Päästääkseen sotatilasta ihmiset perustavat sopimuksella yhteiskunnan, jossa he luovuttavat valtansa ja oikeutensa jakamattomalle suvereenille, joka on vastedes kaikkien lakien lähde. Leviathan, kuolevain jumala kuolemattoman Jumalan alaisena, joka suo meille rauhan ja puolustuksen. Suvereenilla on valta säätää ja kumota lakeja, niin hän ei ole valtion lakien alainen, koska voi halutessaan vapautua alaisuudesta, kumoamalla lait, jotka eivät häntä miellytä.

Susi ja lammas Jacques Derrida.
Yhtäältä peto (elävä olio) suvereenin alainen. Toisaalta suvereeni ja peto jakavat tilan, joka lain ja oikean ulkopuolella. Lain ulkopuolella, lain yläpuolella, lain alapuolella, lain alkuperä ja perusta. Jean de la Fontaine, Faabeleita, 1668: La raison du plus fort est toujours la meilleure / Nous l’allons montrer tout à l´heure.

William Blackstone (1723-1780)
Yhteiskunnassa korkein, absoluuttinen ja rajoittamaton auktoriteetti, jonka käskyjä ja päätöksiä kaikki jäsenet olivat sitoutuneet noudattamaan. Muutoin luonnontila. "That the king can do no wrong is a necessary and fundamental principle of the English constitution."

Jeremy Bentham Vaikka lähtökohtaisesti suvereenin valta on rajoittamaton, niin teoreettisesti on mahdollista ajatella rajoja. Suvereeni määritellään faktuaalisesti: yleinen kuuliaisuus.

John Austin (1790-1859) Oikeus suvereenin käskyinä.
Suvereeni instituutio tai virka, jolla hallussaan ylin valta. Näin myös Hobbes: ”artificial soul/man”). Suvereeni on olemassa, kun yhteiskunnalla on tapana olla kuuliaisia tai alistuvaisia määrätylle ja yhteiselle ylemmälle taholle, ja kun tämä yksilöllä tai elimellä ei ole tapana olla kuuliainen määrätylle inhimilliselle ylemmälle taholle. Suvereenin täytyy olla a) yleinen ja jakamaton: yksi suvereeni yhteisössä, b) määrätty taho: identiteetin täytyy olla selvä, c) lain rajoittamaton: suvereeni ei voi säätää lakeja, jotka velvoittaisivat häntä: ”Supreme power limited by positive law, is a flat contradiction in terms... Every supreme government is legally despotic”.

Suvereenin paluu Carl Schmitt: Poliittinen teologia (1922).
”Suvereeni on se, joka päättää poikkeustilasta.” Poliittisen legitimiteetin perusta on palautettava päätökseen ja poliittisen alueen autonomisuus oli voitettava takaisin. Päätös luo suvereenin suvereenina. Päätöksessä suvereeni päättää omasta olemassaolostaan. (Mika Ojakangas) Oikeus pannaan viralta valtion ”itsensä säilyttämisen oikeuden voimasta, kuten sanotaan”. Valtion olemassaololla on yliote oikeusnormin voimassaolon suhteen. Die Diktatur (1921): hahmottanut poikkeustilan diktatuuri-käsitteen kautta erottelemalla toisistaan komissaarisen ja suvereenin diktatuurin. Kummankin tehtävä oli luoda normaalitilanne, jossa oikeusnormit voisivat toimia.

Suvereeni, rajat ja kansansuvereniteetti
Magna Charta 1215. Digesta: Tapa ja lainsäädäntö saa auktoriteettinsa yleisestä hyväksynnästä. Theodosius II:n valtiosääntö 429: hallitsija sitovat lait ja hänen auktoriteettinsa on riippuvainen laeista. Frederik Barbarossa kysyi Bulgarukselta (ei yksityisomaisuuden suhteen) ja Martinukselta (on, sai hevosen) onko maailman herra (dominus mundi). Henry VI: kenelle korkein auktoriteetti (imperium) kuuluu? Lothar vain imperatoriilla on imperium. Azo: imperiumin tehtävä on iurisdictio, valta julistaa mikä on laillista. Täydellisin iurisdictio kuuluu hallitsijalle, mutta myös maistraatit voivat säätää lakeja, joten iurisdictio kuuluu myös niille. Maistraattien iurisdiction lähde on kollektiiviksi (universitas) käsitetyn yhteisön suostumus. Azo: Kansa yhteisönä (universitas): lainsäädäntövalta. Bartolus: Italian kaupunkivaltiot säätivät omia lakejaan. Niinpä ne omasivat imperiumin.

Montesquieu (1689-1755) Lakien henki, 1748.
Lait yleensä ovat välttämättömiä suhteita, jotka syntyvät asioiden luonnosta ja inhimilliset lait syntyvät järjen soveltamisesta. Mutta asioiden luonto, johon järkeä sovelletaan vaihtelee yhteiskunnasta toiseen. Lait eivät ole universaaleja vaan riippuvat ilmastosta, traditiosta, tavoista, uskonnosta, jne. Nämä tekijät muodostavat kulloisenkin yhteiskunnan lakien hengen, joka lainsäätäjän otettava huomioon. (Oikeuden ajallisuus, lokaalisuus). Vallan kolmijako-oppi: lakiasäätävä valta, toimeenpaneva valta ja tuomiovalta. Rajat vallankäytölle.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
Suvereeni valta merkitsee absoluuttista ja rajoittamatonta valtaa. Yleistahto. Suvereniteetti on kansalla. Lait rekisteröivät suvereenin tahdon. Ero suvereenin ja hallituksen välillä. Alkuihmisillä tarve pitää huoli itsestään. Myös luonnollinen kyky myötätuntoon ja sääliin.

Suvereeni valtiossa: yhteenveto
Valtiosuvereniteetti: Westfalenin rauha 1648. Suvereenilla monopoli lainsäädäntöön ja voimankäyttöön. Suvereeni merkitsee yhtenäistä, keskitettyä ja universaalia valtaa. Kyky toteuttaa yksi suvereeni tahto. Suvereeni korvaa monet kilpailevat tahdot, intressit ja toiveet yhdellä tahdolla. Lakiasäätävä tahto olennainen suvereenin tekijä. Suvereenin rinnalla tai yläpuolella ei ole vastaavaa valtaa. Kansa suvereenina: PL 2 §: ”Valtiovalta Suomessa kuuluu kansalle, jota edustaa valtiopäiville kokoontunut eduskunta.”

Suvereeni valtio Aristoteles
Valtio eli polis on täydellisin ihmisten muodostama yhteisö, sillä sen tavoitteena on korkeimman hyvän tavoittaminen. Ensisijainen suhteessa muihin yhteisöihin: tilayhteisö, kylä. Valtion muodostaa kansalaiset: valtio kansalaisten joukko. Kansalainen on se, joka voi osallistua neuvottelevien ja oikeudellisten virkojen hoitoon. Ratkaisevaa valtion identiteetille on sen valtiomuoto.

Valtiomuodot Valtion päämäärä / Korkein vallankäyttäjä Yhteinen hyvä
Hallitsijan etu Yksi Kuninkuus Tyrannia Vähemmistö (rikkaat) Aristokratia Harvainvalta Enemmistö (köyhät) Kansalaisvalta, politeia Kansanvalta, demokratia

Moderni valtion alku Rahatalouden ja vaihdannan kehittyminen, monopolien purkautuminen, kuninkaanvallan kasvu. Keskushallinnon vakiintuminen 1500-luvulla syrjäyttää kaupunkivaltioiden ja statusyhteisöjen merkitystä. Kolmikymmenvuotinen sota. Westfalenin rauha Münsterissä. Suvereeni territoriaalivaltio. Valtioyhteisön aikakausi.

Suvereeni valtio Muodollinen (legaalinen) = valtion yksinoikeus lainsäädäntöön ja pakkokeinoihin Negatiivinen = interventio-kielto Materiaalinen = keinot

Suvereeni valtio Max Weber.
Valtiota luonnehtii vakituinen virkamieskunta, jolla on legitiimi monopoli väkivalta koneistojen käytössä ja joka ylläpitää tätä monopolia tietyllä alueella. Valtio = väkivaltamonopoli.

5. Oikeuden perusta Pakkojärjestys Rauhanjärjestys Referenssi
Yhteiskuntasopimus Pakon luonne

Pakkojärjestys Max Weber: valtio pakotusinstituutio, joka ainoana kykenee vaatimaan itselleen monopolioikeuden legitiimin fyysisen voiman käyttöön. Kaarlo Tuori: Oikeus on muun ohella ”pakotuksen käytäntöä”. ”Oikeuteen, oikeuden toteutumisen varmistumiseen, liittyy aina pakkoa, jota ihminen harjoittaa toista kohtaan; oikeutta ei ole ilman oikeudellisia sanktioita.” Käsketään käyttäytymään tietyllä tavoin uhkaamalla pakkoakteilla.

Oikeus väkivaltana Walter Benjamin: ”Zur Kritik der Gewalt” 1921.
Luonnonoikeudessa väkivaltaisia keinoja käytetään oikeudenmukaisten päämäärien saavuttamiseksi. Oikeuspositivismissa (positive Rechtstheorie) väkivalta on historian tuote: ”keinojen oikeutus takaa päämäärien oikeudenmukaisuuden”. Yhteinen peruslause: ”oikeudenmukaiset päämäärät voidaan saavuttaa oikeutetuilla keinoilla, oikeutettuja keinoja voidaan käyttää oikeudenmukaisiin päämääriin”. Positiivinen oikeus monopolisoi väkivallan: erottelu laillisen ja laittoman väkivallan välillä. Väkivaltaa ei tule olla positiivisen oikeuden ulkopuolella, millä oikeus varjelee itseään. Oikeutta luova tai lakiasäätävä väkivalta / Oikeutta ylläpitävä väkivalta.

Rosvojoukko Augustinus (354-430), Jumalan valtio, IV.4
Mitäpä muuta rosvojoukot ovat kuin pikku kuningaskuntia. Joukko koostuu ihmisistä, sitä hallitsee ruhtinaan auktoriteetti, sitä sitoo yhteen sopimus liitosta, saalis jaetaan hyväksytyn lain mukaisesti. ”Yhteiskunnan ja valtion oikeudenmukainen järjestys on politiikan keskeinen tehtävä. Valtio, jota ei hallita oikeudenmukaisesti, olisi vain suuri rosvojoukko, kuten Augustinus aikanaan sanoi: Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?” (Paavi Benedictus XVI)

Legitimaatio Mikä tekee pakkojärjestyksestä oikeusjärjestyksen, mikä tekee vallankäytöstä ja väkivallasta legitiimiä? Ylhäältä alas: Jumala kuninkaallisen vallan perusta, tae, legitimaatio. Murros uuden ajan alussa: legitimaatio alhaalta ylös.

Pakkojärjestys = rauhanjärjestys
Lait sitovat kaikkia ja lakeihin perustuva yhteiskunta takaa suhteellisen rauhallisuuden ainakin yhteiskunnan sisällä ”normaalioloissa”, mutta pelkät lain säännökset eivät yksinään riitä. Blaise Pascal: ”Oikeudenmukaisuus (justice) ilman voimaa (force) on voimatonta.” Pahoja on aina olemassa, ja paha vaatii siten oikeudenmukaisuuden taakse voimaa. Toisaalta Pascal korostaa, että voima ilman oikeudenmukaisuutta johtaa tyranniaan. Siksi ”oikeudenmukaisuus ja voima täytyy yhdistää”. (Pascalin ajatus tuo esille sen, ettei mikä tahansa julkinen pakko ja voima ja mitkä tahansa pakon ja voiman takaamat normit voi olla oikeutta. Immanul Kant korostaa oikeudellisen pakon merkitystä. Oikeus määrittää itse kunkin ulkoiset vapaudet suhteessa kaikkien muiden yhtäläisiin vapauksiin ja takaa ne vastavuoroisesti pakon kautta. Lain muodossa oikeus määrittää tilan, jonka jokainen saa täyttää toteuttaessaan itseään ja puolustaessaan itseään lain sallimissa rajoissa.

Hans Kelsen Oikeus on pakkojärjestys, joka perustaa oikeusyhteisölle pakkomonopolin. Oikeus määrää ne ehdot, joiden vallitessa pakkoa fyysisenä väkivaltana pitää käyttää, ja ne yksilöt, joiden pitää sitä käyttää. Kollektiivisesta turvallisuudesta voidaan puhua vasta, kun oikeusyhteisön pakkomonopoli on saavuttanut vähimmäismäärän sentralisaatiota, niin että omankädenapu on ainakin periaatteessa hylätty. Pakko + rauha = oikeus. ”Kollektiivisen turvallisuuden päämääränä on rauha.”

Sanktio Hans Kelsen. Oikeusjärjestyksen säätämä pakkoakti = sanktio, inhimillinen käyttäytyminen, jota vastaan pakkoakti on suunnattu = kielletty, oikeudenvastainen käyttäytyminen, delikti eli vääryys. Oikeusjärjestykset ovat pakkojärjestyksiä siinä mielessä, että ”ne tiettyihin sosiaalisen vahingollisuutensa vuoksi haitallisina pidettyihin seikkoihin, etenkin ihmisten sanotunlaiseen käyttäytymiseen, reagoivat pakkoaktilla, toisin sanoen jollakin pahalla – kuten hengen, terveyden, vapauden, taloudellisten tai muiden etuuksien riistolla -, joka kohdistetaan asianomaiseen vastoin tämän tahtoakin, tarpeen tulle fyysistä väkivaltaa käyttämällä, siis pakolla”. Vapauden vähimmäismäärä

Oikeuden evoluutio: turvallisuus
Hans Kelsen ”Kun tämä suoja kohoaa tiettyyn vähimmäismäärään, puhutaan kollektiivisesta – nimittäin oikeusjärjestyksen sosiaalisena järjestelmänä takaamasta – turvallisuudesta. Rauhan turvaaminen on oikeuden olennainen funktio, ja siksi ”oikeustila on välttämättömästi rauhantila”.

Rauhantilan tuolla puolen
Lain tuolla puolen taasen vallitsee joko tai: a) Luonnontilan anarkia. b) Repressiivinen väkivalta diktatuurin, tyrannian tai despotismin muodossa.

Perustava referenssi Pierre Legendre.
Juridisten kategorioiden tiers (kolmas, ulkopuolinen) on perustava referenssi. Symbolisen järjestyksen keskeinen teksti ja merkityksenmuodostumisen perimmäinen lähde, joka takaa institutionaaliselle järjestelmälle sen koherenttiuden. Juhla, rituaali, myytti, draama, joka esittää yhteiskunnan perustan. Kaikissa yhteiskunnissa tarvitaan laulua, musiikkia, myyttiä, poliittista draamaa, joka näyttää toteemisen totuuden. ”Jokainen yhteiskunta organisoi normatiivisen järjestelmänsä esittämisen perustalle.” → ”Instituutioiden teatterillinen luonne”.

Antiikin Kreikka Tragedia oikeudellinen ja poliittinen näytelmä, jossa demokraattinen Ateena käsitteli ja sääti omaa perustaansa. Aiskhylos: Raivottaret – Orestes: ”Todistakaa puolestani oikeudenkäynnin päivänä: / kuinka oikeassa minä olin kun murhasin / äidin. Aigisthoksen lopusta ei kannata puhua: / avionrikkoja saa lain mukaan kuoleman.” Koston (Orestes, raivottaret) korvaa Pallas Athenen perustama tuomioistuin. Dikē (oikeus) muuttuu näytelmän kuluessa. Sofokles: Antigone – tyrannian tuomitseminen, sankaruuden kritiikki, demokratiaperiaatteen esittäminen.

Myytti Suomen valtion perustana
Kansallisrunoilija J.L. Runeberg Vielä kuollessaan Antigone lausuu "sen iloisen vakaumuksen, että hän kärsii korkean, pyhän asian puolesta, kun sitä vastoin kuningas, herättyään mieltänsä malttamaan, soimaa itseään teoistaan ja valittaa sokaistustaan, joka on saattanut hänet unohtamaan ylempää syntyperää olevia lakeja kuin mitä hänen omat valtiaskäskynsä ovat.” Vänrikki Stoolin tarinat (1848, 1860): Maamme Elias Lönnrot: Kalevala (1849)

Alkulaumasta oikeusvaltion
Sigmund Freud, Toteemi ja tabu. Alkulauman despoottinen isä. Isänmurha merkitsee patriarkaalisen lauman loppua ja veljesklaanin syntyä. Syyllisyys. Veljesklaanin synnystä ja sitä seuraavasta kahdesta perustavasta kiellosta, jotka merkitsevät isän lain sisäistämistä, saa alkunsa sosiaalinen organisaatio, laki, oikeus ja politiikka. Tabujen myötä tulee säädetyksi veljesmurhan kielto, joka sittemmin saa kaikkia ihmisiä koskevan muodon: ”Älä tapa”. Alkuperäinen laki ei siis edellä rikosta vaan seuraa sitä, tulee vasta isänmurhan jälkeen. Lakiin perustuva yhteiskunta perustuu viime kädessä osallistumiseen murhaan, kanssarikollisuuteen.

Rikos lain perustana Claude Levi-Strauss: Freudin luoma historiallinen myytti. Elisabeth Roudinesco: Toteemia ja tabua tulisi lukea ennen kaikkea poliittisena teoksena. Siinä esitetään teoria, jonka mukaan demokraattinen järjestys perustuu kolmelle välttämättömyydelle. 1) On perustava teko (murha). 2) Tekoa seuraa lain asettaminen. 3) Lain kautta ja keinoin torjutaan hirmuvalta. "Kaikki yhteiskunnat perustuvat siis hallitsijanmurhaan, ja ne voivat päästä eroon murhan anarkiasta vain jos murhaa seuraa sanktio ja isän kuvan kanssa tehty sovinto”.

Hobbesin yhteiskuntasopimus
Jus naturale (Right of Nature) = vapaus, joka jokaisella ihmisellä on käyttää omaa valtaansa kuten tahtoo oman elämänsä säilyttämiseksi eli tehdä mitä oman arvostelukyvyn ja järjen mukaan on hänestä soveliainta tähän. Lex naturalis (Law of Nature) = järjen löytämä periaate, jonka mukaan ihmisen on kiellettyä tehdä sellaista, mikä tuhoisaa hänen elämälleen tai jättää tekemättä sellaista, mikä parhaiten säilyttää sitä. Luonnontilassa ”jokaisella on oikeus kaikkeen, jopa toisen ruumiiseen”.

Järjen periaate: ”jokaisen ihmisen pitäisi edistää rauhaa sikäli kuin hän voi toivoa sen saavuttavansa, ja ellei hän voi sitä saavuttaa, hän saa etsiä ja käyttää kaikkia sodan apuneuvoja ja keinoja”. Ensimmäinen lause sisältää luonnon perustuslain: ”tavoitella rauhaa ja säilyttää se”. Toinen lause sisältää luonnonoikeuden: ”kaikin mahdollisin keinoin puolustaa itseämme”. Toinen luonnon laki: ”tulee suostua, jos toisetkin suostuvat, luopumaan tästä oikeudesta kaikkeen, sikäli kuin se on hänestä rauhan ja itsepuolustuksen vuoksi välttämätöntä, ja tyytyä sellaiseen vapauteen toisia kohtaan, jonka sallisi toisille itseään kohtaan”. ”Keskinäistä oikeuden siirto ihmiset kutsuvat sopimukseksi.” Kolmas luonnon laki: ”ihmiset suorittavat tekemänä sitoumukset”. Tämä laki on oikeudenmukaisuuden lähde ja alkuperä. Sitoumusten pätevyys alkaa vasta ”sellaisen valtiovallan perustamisesta, joka riittää pakottamaan ihmiset pitämään ne, ja silloin alkaa myös omistus.”

Kaikki yksittäisten ihmisten valta ja voima täytyy luovuttaa ”yhdelle ihmiselle tai yhdelle ihmisten kokoukselle, joka pelkistää tahdot äänten enemmistöllä yhdeksi tahdoksi”. ”Joka ainut alistaa tahtonsa hänen tahdolleen ja arvostelmansa hänen arvostelmalleen.” ’”Valtuutan tämän ihmisen, tai tämän ihmisten kokouksen, ja luovutan hänelle oikeuden hallita itseäni sillä ehdolla, että sinä luovutat oman oikeutesi hänelle ja valuutat kaikki hänen toimintansa samalla tavoin.” Se ihmisjoukko, joka on näin yhdistynyt yhteen persoonaan, on yhteiskunta, civitas. Näin syntyy Leviathan.

Suvereenin oikeuksista
Thomas Hobbes. Suvereeni ei voi syyllistyä oikeudenloukkaukseen eikä suvereeni voi syyttää. Alamaiset eivät voi rangaista suvereenia. Suvereeni ratkaisee, mikä on alamaisten rauhaa ja puolustusta varten tarpeellista ja mitä oppeja alamaisille voi opettaa. Suvereenilla on lainsäädäntövalta. Suvereenille kuuluu kaikki tuomiovalta ja kiistojen ratkaiseminen. Suvereeni päättää sodasta ja rauhasta kuten parhaaksi näkee. Oikeus palkita ja rangaista lakien mukaan. Jos ei ole lakia, niin sen mukaan kuin ”hän katsoo parhaimmaksi sitä tarkoitusta varten, että ihmiset pyrkisivät palvelemaan yhteiskuntaa eivätkä vahingoittaisi itseään”.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
Ihminen on luonnostaan hyvä sivilisaatiota ja yhteiskuntaa edeltävässä luonnontilassa, jossa vallitsee jokaisen rajoittamaton vapaus. Yksityisomistuksen ja työnjaon sekä lisääntyvän keskinäisen kilpailun, toisistaan riippuvaisuuden ja epätasa-arvon seurauksena luonnontila rappeutuu. Ihmisten on liityttävä yhteen sopimuksen kautta, alistuttava kansan yleistahdolle, luovuttava luonnollisista oikeuksistaan. Suvereniteetti on kansalla. Lait rekisteröivät suvereenin tahdon. Ero suvereenin ja hallituksen välillä.

Immanuel Kant Luonnontila ei absoluuttisen epäoikeudenmukaisuuden (Ungerechtigkeit, iniustus) tila vaan oikeudettomuuden (Rechtlosigkeit, status iustitia vacuus) tila, jossa oikeuden tullessa kiistanalaiseksi, ei ollut toimivaltaista tuomaria, jonka puoleen kääntyä lainvoimaisen ratkaisun (Ausspruch) saamiseksi. Luonnontilasta on päästävä pois, ja yhdistyttävä toisten kanssa alistumalla julkisoikeudelliselle ulkoiselle pakolle. Tila, jossa yksilöt kansassa ovat suhteessa toisiinsa, on kansalaistila (status civilis), ja kokonaisuus itse suhteessa omiin jäseniinsä on valtio (civitas). Sen muodossa kaikki yhdistyvät yhteisessä intressissä olla oikeudellisessa tilassa. Valtiota kutsutaan tällöin yhteisoloksi tai tasavallaksi (res publica latius sic dicta). Yksilöiden välisessä oikeudellisessa tilassa oikeuden periaate tunnustetaan julkisesti ja kyseinen tila suojelee kaikkien vapautta ja oikeuksia.

John Rawls Oikeudenmukaisuusteoria (1971); Political Liberalism (1993). Moderni yhteiskuntasopimus: oikeudenmukaisuus reiluutena (fairness). Sopimus yhteiskunnan perusrakenteen oikeudenmukaisuusperiaatteista. Tietämättömyyden verho: omaa etuaan ajavat vapaat ja järkevät ihmiset hyväksyisivät yhteenliittymisensä perusehtojen määritelmäksi tasa-arvoisessa lähgtöasemassa. Jokaisella yhtäläinen oikeus suurimpaan mahdolliseen perusvapauksien järjestelmään. Eriarvoisuudet tulee järjestää niin, että a) ne liittyvät asemiin ja tehtäviin, jotka ovat kaikille avoimia, b) ne hyödyttävät heikoimpia osapuolia.

Historia legitimaationa
Michel Foucault. Klassisen filosofis-juridisen diskurssin edustajat legitimoivat suvereenin menneiden tapahtumien ”puolueettomalla” kertomiselle. Historia palveli genealogista tehtävää: historia osoittaa suvereeniuden olleen legitiimi. Historia oli rituaali, joka vahvisti suvereenia. Se oli vallan kertomaa vallan historiaa. Se käytti lain jatkumoa luomaan linkin hallitsijoiden ja vallan välille.

Yhteiskuntasopimuksen kritiikki
Mihail Bakunin ( ). Sopimusteoria, joka ei ole muuta kuin filosofinen fiktio, ei jätä lainkaan sijaa yhteisölle. Vain valtio on olemassa tai sitten valtio on sulauttanut yhteisön jäännöksettömästi itseensä. Mutta järjestäytynyt yhteisö ei synny mistään rationaalisten ja vapaiden miesten tekemien sopimusten seurauksena eikä myöskään jumalallisesta tahdosta tai luomisteosta. Se kehittyy verkkaisesti yksilöiden aloitteista tulevien impulssien vaikutuksesta. Sen oikeussäännöt ovat yhteisön tapojen kautta vähitellen kehittyneitä eikä suinkaan minkään suvereenin lainsäätäjän ajattelun, tahdon ja tekojen seurauksia. Fiktiivisyyden lisäksi yhteiskuntasopimus on käsitteellisesti ristiriitainen, peräti mahdoton. Se olettaa, että 1) ihmisillä on täydellinen vapaus vain omassa yksinäisyydessään, 2) ihmiset ovat luonnostaan epäsosiaalisia, 3) itsekkyys on korkein laki, 4) hyvän ja pahan välillä ei ole erottelua ennen sopimusta. Valtion perustaminen olisi siten ainoa keino estää se, että ihmiset tuhoaisivat toisensa joutuessaan tekemisiin toistensa kanssa. Jos näin todella olisi, niin ihmiset eivät kykenisi varmasti sopimaan sitovasti mistään. Bakuninin mukaan abstraktin individualismin sijaan ihmiset ovat luonnostaan sosiaalisia, ja yhteisö on inhimillisen maailmassa olemisen luonnollinen muoto. Inhimillinen yhteisö on luonnon viimeinen suuri ilmentymä tai luomus maan päällä. Se edeltää jokaista yksilö ja säilyy heidän jälkeensä. Kumoaa myös oletuksen siitä, että valtion perustavalla sopimuksella taattaisiin sellainen kollektiivisen turvallisuuden tila, jossa kansalaiset luopumalla osasta vapauttaan saavat suojan muulle vapaudelleen esimerkiksi kansalaisvapauksien ja –oikeuksien muodossa. Mutta koska vapaus on jakamaton, niin osaakaan siitä ei voi pilkkoa pois ilman, että koko vapaus hävitetään. Kuvitellulla sopimuksella perustettu poliittinen yhteisö ei ole vapauden tuotos vaan turvallisuuden tavoittelemiseksi tapahtunut luonnollisen vapauden uhraus. Ajatus siitä, että kansalaisten vapaudet, oikeudet ja velvollisuudet voitaisiin loogisesti johtaa sopimuksesta, on perustavalla tavalla virheellinen.

Oikeudellisen pakon luonne
Kelsen: rosvon ja oikeusjärjestyksen käsky ilmaisevat toiselle, mitä pitää tehdä. Subjektiivinen sisältö siis sama. Mutta vain oikeusjärjestyksen käsky on objektiivisesti pätevä normi. Rosvo: paha aiheutetaan, oikeus: paha pitää aiheuttaa. ”[M]ikä on sen normin voimassaolon peruste, jota pidämme tämän aktin objektiivisena sisältönä?”

Oikeudellisen pakon luonne
Hans Kelsen. Miksi surmaaminen on kuolemantuomio eikä murha? 1. Surmaamisakti panee täytäntöön tuomioistuimen päätöksen, joka sisältää määräyksen surmaamisesta rangaistuksena (yksittäisnormin objektiivinen sisältö). 2. Aktillaan tuomioistuin panee täytäntöön lakia. 3. Lait (pakkoakteja säätävät yleisnormit) ovat lainsäädäntöelimen asettamia. 4. Lainsäädäntöakti on valtiosäännön täytäntöönpanoa, joiden subjektiivisena sisältönä kelpuuttavat nuo ihmiset asettamaan pakkoakteja säätäviä yleisnormeja. 5. Sillä, että lainsäädäntöelimen kelpuutusnormit käsitetään myös niiden objektiivisena sisältönä, tarkoitetaan että normeissa on kyse valtiosäännöstä. 6. Kun kyse on ensimmäisestä valtiosäännöstä, niin tämä on mahdollista vain, kun edellytämme että pitää käyttäytyä tämän aktin subjektiivisen sisällön mukaisesti, että pakoakteja pitää asettaa sillä tavalla kuin valtiosääntö edellyttää. Perusnormi.

Lain perustava heikkous
Henry Maine: Laki on auktoritatiivinen määräys eikä pakottava käsky. Hans Kelsen: ”Se, että oikeus on pakkojärjestys, ei merkitse… että oikeuden olemukseen kuuluisi voimassa olevan oikeuden mukaiseen, oikeusjärjestyksen käskemään käyttäytymiseen ’pakottaminen’.” Pierre Legendre Ihminen on l’animal parlant, puhuva eläin. Laki on humaani, koska se on sanoissa. Laki ei voi pakottaa toimimaan tietyin tavoin. Lain tehokkuuden perusta on retoriikassa. Jacques Lacan: kirjaimen itsepintaisuus tiedostamattomassa → kirjaimen itsepintaisuus lain teksteissä. Vastaanottaja eli oikeussubjekti ratkaisee onko laki tehokas. Oikeuden todellisuus lepää oikeussubjekteissa. 81

Lain käsky / pakottaminen
Pierre Legendre. Oikeuden heikkous: kuinka kontrolloida ja ohjata käyttäytymistä tehokkaammin? Uskonto. Paavalin käsitys uskovasta yksilöstä. Tieteellinen totuus oikeudellisen sanan sijaan. Alistaminen, joka ei vain kiellä vaan estää normien rikkomisen. Kaikkivaltius, joka vastustaa inhimillistä vapautta ja tottelemattomuutta. Teurastajan tai karjanhoitajan näkökulma. 82

Pakko valtioiden välillä
Jean-Jacques Rousseau: Extrait du projet de paix perpétuelle de M. l-abbé de Saint-Pierre (1761) Eurooppalaisen valtiojärjestelmän sisällä vallitsee kansainvälinen anarkia, mikä on luonnontila, état de nature. Se ilmenee historiallisesti sotien muodossa. Immanuel Kant: Ikuiseen rauhaan (1795). Ikuinen rauha on velvollisuus. Tasavaltalainen hallitusmuoto. Kansan merkitys. Julkinen diplomatia. Kansainvälinen tuomioistuin. Kansainliitto.

6. Ihmisoikeudet ja demokratia
Rationaalinen luonnonoikeus Ihmisoikeudet Demokratia Kansallisvaltio ja nationalismi

Rationaalinen luonnonoikeus
Everard Bronchorst. Hugo Grotius ( ), De iure belli ac pacis (1625). Luonnonoikeus on johdettavissa ihmisluonnosta. Sen ensimmäiset periaatteet aksiomaattisia ja itsestään selviä.

Looginen deduktio luonnonoikeuden metodina. G.W. Leibniz (matemaatikko, juristi, filosofi). Ensimmäiset totuudet, josta johdentaan suorat seuraukset, seurauksista johdetaan seuraukset, jne. Näin päädytään loogiseen systeemiin. Samuel Pufendorf. Luonnonoikeudella kristitty olemus. Painotti velvollisuuksia. Luodessaan ihmisen rationaalisena ja sosiaalisena eläimenä Jumala loi luonnonoikeuden, joka saa ilmaisunsa Evankeliumeissa: rakasta Jumalaa ja lähimmäistäsi kuten itseäsi. Kolme velvollisuutta: 1. Jumalaa, 2. itseä, 3. lähimmäistä kohtaan. Ne muodostavat ensimmäiset periaatteet, joista kaikki säännöt johtuvat loogisesti. Ensimmäinen velvollisuus toista kohtaan syntyy kun antaa sanansa toiselle. Siitä seuraa velvollisuudet toisen omaisuutta kohtaan ja tätä omaisuutta koskevia sopimuksia kohtaan. Kansalaisena velvollisuudet juontuvat niistä yhdistyksistä, joihin hän kuuluu: kodista valtioon.

Jean Domat: Luonnollinen järjestys, joka johdetaan geometrisesti kristinuskon periaatteista. ius civileden ensimmäiset periaatteet Digestasta: toista ei saa vahingoittaa ja toiselle on annettava tälle kuuluva. Christian Thomasius ( ): Luonnonoikeus antaa neuvoja (consilia) valistuneelle hallitsijalle, joka kytkee niihin pakon, jonka seurauksena ne muuttuvat laeiksi. Christian Wolff ( ): luonnonoikeus luonnollisten lakien matemaattisena systeeminä. Luonnolliset lait ovat moraalisia velvollisuuksia, jotka on rationaalisesti johdettu yleisistä moraaliperiaatteista.

John Locke ( ) Yhteiskuntasopimusteoria: hallinto legitiimi vain jos se saa hallittavien suostumuksen esitti omana ja jos se suojelee luonnollisia oikeuksia. Luonnolliset oikeudet. Two Treatises of Government: yksilön perustavanlaatuiset ja luovuttamattomat oikeudet. Rajat valtiovalalle. Luonnonoikeusoppi: perusperiaatteet objektiivisia, tavoitetaan empiirisesti järkeä käyttämällä. Elämä, terveys, vapaus, omaisuus. Jonkun oikeus, toisen velvollisuus. Omistusoikeus: omistajan ja omistetun välinen suhde. ”Yksilöllä on oikeus pitää hallussaan oleva hyödyke vain sillä edellytyksellä, että hänellä on siihen oikeus jollakin perusteella. Työnteko on Locken mukaan omistusoikeuden syntymisen perusta. Hallussa olevat asiat ovat omaisuutta, jos muilla ihmisillä on velvollisuus kunnioittaa niiden hallussapitäjän oikeutta. Locke huomauttaa ohimennen omaisuudesta puhuessaan, että palvelijoiden isännälle tekemän työn hedelmät ovat isännän omaisuutta.”

Amerikan vallankumous
Thomas Paine, Common Sense, : itsenäisyys ja tasavalta. Thomas Jeffersonin laatima Itsenäisyysjulistus Valtion uudelleenmääritys: hallitus saa hallita vain hallittujen suostumuksella. "All men are born free” Ihmiset vapaita ja tasa-arvoisia. Uskonvapaus, sananvapaus, omaisuudensuoja, yhdenvertaisuus lain edessä. Yhdysvaltain perustuslaki, Philadelphian perustuslaillinen konventti hyväksyi Vallanjako: lainsäädäntö-, toimeenpano- ja tuomiovalta. Presidentti vannoo “preserve, protect and defend the Constitution of the United States.” Ei riittäviä vakuuksia kansalaisoikeuksien turvaamisesta → Perustuslain lisäykset (Amendments). 1791: Uskonnonvapaus, sananvapaus, lehdistön vapaus, kokoontumisvapaus (1), aseidenkantooikeus (2), säännökset oikeudenmukaisesta oikeudenkäynnistä ja kotietsintää ja pidätykseen liittyvät rajoitukset (4-8). 1865: orjuuden lakkauttaminen (13). 1919: naisten ja miesten yhtäläinen äänioikeus (19).

I have a dream Martin Luther King
”Minulla on unelma, että jonakin päivänä maamme noudattaa käytännössä itsenäisyysjulistukseemme kirjattua periaatetta: ’Me pidämme itsestään selvänä, että kaikki ihmiset syntyvät samanarvoisina.’ Minulla on unelma, että eräänä päivänä neljä lastani elävät maassa, jossa heitä ei arvostella ihonvärinsä, vaan luonteenlaatunsa perusteella.”

Ranskan vallankumous Ancien regime kyseenalaistetaan.
Valistuksen ajattelu. Absolutismin kritiikki. Maaorjien, palkkatyöläisten ja porvariston asettuminen säätyjärjestelmää vastaan. Taloudellinen kurjuus ja ruokapula. Absolutismin loppu.

Ihmisen ja kansalaisen oikeuksien julistus
Kansalliskokokous Ranskan kansan edustajana julisti Julistus “osoittaa ihmisten luonnolliset, luovuttamattomat ja pyhät oikeudet. 1. Ihmiset syntyvät ja pysyvät vapaina ja tasa-arvoisina. 2. Koko valtiollisen järjestelmän tarkoituksena on ihmisen luonnollisten ja riistämättömien oikeuksien säilyttäminen. Nämä oikeudet ovat: vapaus, omistusoikeus, turvallisuus ja oikeus vastustaa sortoa. 3. Kaikki valta on yksinomaan kansasta lähtöisin. Mikään yhtymä tai yksityinen ei voi käyttää muuta kuin nimenomaan kansasta lähtöisin olevaa valtaa. 4. Vapaus tarkoittaa lupaa tehdä kaikkea, mikä ei vahingoita jotakuta toista. Jokaisen ihmisen luonnollisten oikeuksien nauttimiselle ei siis ole muuta rajaa kuin tae siitä, että yhteiskunnan muut jäsenet saavat nauttia samoja oikeuksia. Tämä raja voidaan määritellä vain lailla. 5. Kaikki, mitä laki ei kiellä, on sallittua, ja ketään ei voida pakottaa tekemään mitään sellaista, mikä on lailla kielletty. 6. Laki on kansan tahdon ilmaus. Kaikilla kansalaisilla on oikeus osallistua sen säätämiseen henkilökohtaisesti tai edustajiensa välityksellä. Lain tulee olla sama kaikille sekä tarjotessaan turvaa että määrätessään rangaistuksia. Koska kaikki kansalaiset ovat tasaveroisia lain edessä, on heillä yhtäläinen pääsy kaikkiin julkisiin virkoihin ja tehtäviin ansioidensa mukaan ilman muuta erotusta kuin heidän kunnostaan ja taidostaan johtuvaa. 7. Ketään ei voida syyttää, pidättää tai pitää vangittuna muutoin kuin lain määräämissä tapauksissa ja siinä määrätyllä tavalla. On rangaistava niitä, jotka vaativat, antavat, toimeenpanevat tai antavat toimeenpanna mielivaltaisia käskyjä, mutta jokainen kansalainen, joka pidätetään tai vangitaan lain perusteella, on velvollinen tottelemaan välittömästi, vastustaminen on rikos.

8. Lain tulee määrätä vain ne rangaistukset, jotka ovat välttämättä ja ilmeisesti tarpeen. Ketään ei saa rangaista muuten kuin sellaisen lain nojalla, joka on säädetty ja julkaistu ennen rikkomuksen tapahtumista, ja lakia on sovellettava sen hengen mukaan. 9. Jokainen katsotaan viattomaksi kunnes hänet on julistettu syylliseksi rikokseen. Jos hänen vangitsemisensa katsotaan välttämättömäksi, tulee lain nojalla kieltää kaikki pakkotoimenpiteet, jotka eivät ole ehdottomasti tarpeen hänen tallessa pitämisekseen. 10. Ketään ei saa vainota hänen mielipiteidensä eikä myöskään uskontonsa vuoksi. Kuitenkin edellytetään, että mielipiteenilmaisut eivät häiritse yleistä, laissa säädettyä järjestystä. 11. Ajatusten ja mielipiteiden vapaa vaihto on muuan ihmisen arvokkaimmista oikeuksista. Jokainen kansalainen saa vapaasti puhua, kirjoittaa ja julkaista kirjoituksia painosta; hän on kuitenkin velvollinen vastaamaan tämän oikeuden väärinkäytöstä lain määräämissä tapauksissa. 12. Julkisen vallan olemassaolo on välttämätön ihmisten ja kansalaisten oikeuksien turvaamiseksi. Tämä valta on olemassa kaikkien eikä vain niiden hyväksi, joiden haltuun se on uskottu. 13. Yleinen verotus on tarpeen julkisen vallan ylläpitämiseksi ja hallinnosta koituvien kulujen peittämiseksi. Verot on jaettava tasaisesti kaikkien kansalaisten kesken ottaen huomioon heidän varallisuutensa. 14. Jokaisella kansalaisella on oikeus henkilökohtaisesti tai edustajan välityksellä varmistua siitä, onko yleinen verotus tarpeen, vapaasti myöntää veroja ja valvoa niiden käyttöä sekä päättää niiden määrästä, jakautumisesta, kannosta ja vakinaisuudesta. 15. Yhteiskunnalla on oikeus vaatia kaikilta julkisilta luottamusmiehiltä selvitystä heidän hallintotoimistaan. 16. Yhteiskunta, jossa ei ole varmoja takeita ihmisoikeuksista ja jossa ei ole vedetty rajoja vallankäytön eri alojen välille, on kokonaan valtiosääntöä vailla. 17. Omistusoikeus on loukkaamaton ja pyhä eikä sitä voida keneltäkään riistää, ellei yleinen, laillinen tarve niin vaadi. Tällöin edellytetään, että kohtuullinen vahingonkorvaus on etukäteen määrätty.

Luonnollisten oikeuksien positivoituminen
YK:n yleismaailmallinen ihmisoikeusjulistus, Kansalais- ja poliittisten oikeuksien sopimus, Käsittelee tarkemmin ihmisoikeuksien julistuksessa mainittuja kansalais- ja poliittisia oikeuksia (oikeus elämään, yksityisyyteen, oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, ilmaisunvapaus, uskonnonvapaus, vapaus kidutuksesta ja tasavertaisuus lain edessä). Taloudellisia, sosiaalisia ja sivistyksellisiä oikeuksia koskeva sopimus, Euroopan ihmisoikeussopimus,

Kuninkaan teloitus Robespierre: Kansat eivät tuomitse kuninkaita vaan suistavat heidät takaisin tyhjyyteen. Tyrannin oikeudenkäynti on kapina, tuomio hänen vallan kukistuminen, rangaistus mitä tahansa kansan vapaus edellyttää. Kuningas oli siten tullut jo tuomituksi sanoilla ”Ludvig oli kuningas ja nyt Tasavalta on perustettu”. Oikeudenkäynti ja kuningas teloitettiin giljotiinissa.

Demokratia Simon Critchley: ”Demokratiassa valtaa ei pidä hallussaan kuningas, puoluejohtaja, egokraatti tai Führer. Pikemminkin valta on pohjimmiltaan tyhjä; kukaan ei pidä hallussaan vallan paikkaa […] Bataillen sanoin demokratia on Acéphalen päätön yhteisö.” Claude Lefort: Demokraattinen vallankumous murtautui esiin, kun kuninkaan ruumiin tuhoutui, kun poliittiselta ruumiilta katkaistiin kaula, kun yhteiskunnan ruumiillisuus samanaikaisesti liukeni. Demokratian vallankumouksellinen ja ennen kokematon piirre oli se, että vallan paikasta tuli tyhjä paikka. Niinpä demokratia asettaa poliittisen elämän ytimeen poissaolon metafysiikan.

Demokratiaperiaate Demokratiassa yhteiskuntajärjestystä ylläpitävä symbolinen kehikko muodostuu vaaleista, edustuksellisuudesta, parlamentarismista, oikeusjärjestelmästä sekä perustuslaissa kaikille yhdenvertaisesti taatuista perustavista oikeuksista ja vapauksista, mutta tämä ei muodosta demokratiasta aukotonta kokonaisuutta. Demokratia perustuu perustan puutteeseen, ja on olemukseltaan avoin ja epävarma. Demokratia merkitsee myös tradition ja uskonnon turvatakuun murtumista. Metafyysisten perustusten puute tekee demokratiasta ”heikon”. Demokratia on myös ”heikko” identifikaatiokohde kansalaisille ja sen vastaus subjektin varmuuden- ja perustanvaateille on vääjäämättä puutteellinen. Demokratia on riskiyritys.

Demokratia ennen vallankumousta
Antiikin Kreikka: Perikles. Platon: Valtio. Demokratian kritiikki. Italian kaupunkivaltiot.

Moderni vallankumous? Hannah Arendt
Tasa-arvon periaate / Vapauden etiikka. Ranska: Alistaa poliittisen vapauden sosiaalisille kysymyksille → oikos menee poliksen edelle. Amerikka: Perustuslaki perustaa poliittisen tilan. Jürgen Habermas Amerikka: Konservatiivinen vallankumous, jonka ideologia on esimoderni ja korporatiivinen - siten antimoderni ja antipoliitiinen. Ranska: Ainoa moderni vallankumous, joka edustaa demokraattista ideologiaa säätäessään luonnolliset oikeudet Ihmisoikeuksien julistuksessa despoottista valtaa vastaan. Ranskalaisen vallankumous oli universaali: yhtäältä se antoi uudelle Euroopalle juridis-eettis-poliittisen identiteetin, joka perustui ihmisoikeuksia kunnioittavan republikaanisen perustuslaillisen oikeusvaltion idealle, toisaalta se universalisoi tämän vallankumouksellisen eurooppalaisen kokemuksen globaaliksi ideaaliksi. 99

Kansallisvaltio Nationalismi 1800-luvun ideologia. Kansallisvaltio:
1) Kansallisvaltio on identtinen kansan kanssa, joka vastakohtana kuninkaiden jumalalliselle oikeutukselle ovat suvereenisuuden ja valtion legitimiteetin perusta ja lähde. 2) Se on suvereeni. 3) Sillä on oma jakamaton alue ja väestö. 4) Yhtenäinen historia, kulttuuri ja identiteetti. 5) Kansalliset myytit ja tunnukset. 6) Normatiivinen ulottuvuus: Maailma jakautuu kansoihin, kansakuntien tulee järjestäytyä valtioiksi, valtion tulee olla yhtenevä kansakunnan kanssa. Nationalismi ja liberalismi kytkeytyvät toisiinsa. Liberaali demokratia kehittyi kytkeytyneenä kansallisvaltion syntyy poliittisen organisaation perusmuotona luvuilla.

G.W.F. Hegel ( ) Vapaus saavutetaan eettisen elämän kolmen vaiheen kautta: perhe, kansalaisyhteiskunta, valtio. Valtiossa kansalaisyhteiskunta, joka merkitsee siirtymistä perheen partikulaarisuudesta ja turvallisuudesta yksityisten intressien tavoitteluun ja markkinoiden sekä työn maailmaan, ylitetään kumoamalla ja säilyttämällä se. Partikulaariset intressit ja vastakohtaisuudet ylitetään modernissa valtiossa, jossa vallitsee yleinen oikeusjärjestys. Valtio ei perustu sopimukseen vaan se on dialektisen kehityksen tulos, siveellinen kokonaisuus. Kansallisvaltio on Hegelille siveellisen idean todellisuus sekä ihmiskunnan kehityksen päämäärä sekä absoluutin, objektiivisen maailmanhengen toteuma ja ihmiskunnan historiallisen kehityksen huippu. J.V. Snellman ( ): kansasta tulee kansakunta historiallisessa prosessissa, kieli edellytys kansakunnan ja kansallisvaltion synnylle.

Kansallisvaltio Euroopan hullu vuosi – nationalismin henki Euroopan yllä. Saksan yhdistyminen Otto von Bismarckin johtamana 1871 (konservatiivinen). Johann Gottfried von Herder: Ihmisen idea toteutuu kansakunnassa. Se on perusta poliittiselle järjestykselle. Lait, jotka liittävät ihmiset yhteen, ilmaisevat heidän yhteistä kieltä, tapoja, historiaa ja uskomuksia. Luonnon ja ihmisen yhteenkuuluvuus saa ilmaisunsa kansan kulttuuriperinnössä ja kansan hengessä (Volksgeist) tai kansansielussa (Volksseele), jotka innostavat kansakunnan merkkihenkilöitä saavutuksissaan. Johann Gottlieb Fichte: kielen tärkeys yhteisöä yhdistävänä ja sitä muista erottavana voimana. Suomi: kansallisvaltion synty kytkeytyy kielen ja kulttuurin lisäksi legalismiin. Nationalismi ideologiana: johtanut yhtäältä imperialismiin, fasismiin ja nazismiin, mutta myös luonut modernien poliittisten järjestelmien perustan ja kytkeytynyt liberaalin demokraattisen oikeusvaltion syntyyn.

7. Oikeuden kodifikaatio
Konstitutionalismi Kodifikaatiot Oikeuslähdeoppi Oikeusvaltio Oikeuspositivismi

Perustuslainsäätämiskäytäntö
Yhteiskuntasopimusteoria: perustuslaki luo yhteiskuntajärjestyksen. Orgaaninen yhteiskuntateoria: luonnollinen kehitys, jota positiivinen oikeus seuraa, jolloin ei tarvita perustuslakia. Edmund Burke. Jürgen Habermas. Pariisin vallankumoukselliset kansalaiset ja Philadelphian perustajaisät olivat 1700-luvun lopulla “ennenkuulumattoman ja ennennäkemättömän käytännön aloittajia ja osaanottajia”. Ranskan assemblée national ja Amerikan federalistit olivat perustamisakteillaan aloittaneet uudenlaisen projektin. Me eurooppalaiset kuljemme tänään kahdensadan vuoden perustuslainsäätämiskäytännön jälkeen “tallattuja polkuja”. “Vaatimuksena ei ole niinkään keksiä jotain uutta vaan säilyttää eurooppalaisen kansallisvaltion suuret saavutukset eri muodoissa, kansalliset rajat ylittäen.”

Luonnollisista oikeuksista perustuslain takaamiin
Ero perustuslain ja tavallisen lain välillä. Virginian perustuslaki Yksilön oikeuksien kirjaaminen lakiin. Ihmisoikeusjulistus säädettiin osaksi Ranskan perustuslakia 1791 (yhä osa Ranskan PL). Lähtökohta luonnonoikeusajattelussa. Ihmis- ja perusoikeudet eivät enää luonnollisia oikeuksia, universaaleja moraaliperiaatteita vaan osa positiivista oikeutta, juridisesti päteviä oikeusnormeja.

Kirjoitettu oikeus Henry Maine: oikeuden evoluutio. Hammurabin laki.
Ateena: Drakonin ja Solonin lait. Rooma: 451 eaa. kymmenen kansalaista laatimaan tapaoikeuden kirjoittamista Solonin mallia seuraten Tuloksena XII taulun laki, jonka kansakokous hyväksyi. Kansankokous ei kokenut säätävänsä uutta lakia vaan kirjaavan vanhan tavan. Se mikä oli aina ollut oikeus (ius) tuli nyt laiksi (lex), joka on sen mikä on ius julkinen ja auktoritatiivinen julistaminen. Legere = lukea ääneen. Taustalla oli plebeijien pyrkimys rajata patriisien valtaa, sillä kun tapa on kirjoitettu laiksi, niin plebeijit tietäisivät oman oikeudellisen asemansa. Corpus iuris civilis. Paikallisten tapaoikeuksien koodeksit 1200-luvulla. Common law kirjoihin 1230 (Bracton). (Bracton: kuningas on Jumalan ja lain alamainen, sillä laki tekee kuninkaan.) 1231 Keisari Frederik II: Melfin konstituutio Sisilian kuningaskuntaan.

Valtion asettama oikeus
Jarkko Tontti, Jarkko Tontti, ”Ius commune – Euroopan oikeus ennen ja nyt”. “Kodifikaatiot olivat siis tuloksia synteesiin johtaneesta dialektiikasta; aikaisempina aikoina rinnakkain eläneet ius commune ja ius proprium eri muodoissaan sulautuivat yhdeksi uudeksi järjestykseksi, joka ei enää sietänyt kilpailijoita. Sekä paikalliset oikeusjärjestykset että yleiseurooppalainen vanha yhtenäisoikeus hävisivät.” “Oikeudellisen ajattelun ideaalimalliksi tuli formaalinen rationaalisuus; oikeusjärjestelmän kuviteltiin olevan looginen systeemi, josta voidaan yksiselitteisesti ja ”loogisesti” johtaa ratkaisuja mihin tahansa sille esitettyyn ongelmaan. Tätä pidettiin aikanaan suurena edistysaskeleena ius communen ja paikallisten oikeusjärjestelmien monimuotoiseen yhteiselämään verrattuna. Teoreettisesta näkökulmasta tätä rationalistisen universalismin ja ”loogisen” ajattelun ihannointia on luonnehdittu ajattelun ja toiminnan yhteyden katkeamiseksi. Uskottiin, että etukäteen voidaan luoda lainsäädännöllä ja oikeustieteellä aukoton systeemi, jolla koko sosiaalinen todellisuus voidaan säädellä. Oikeusteorian saralla valtiokeskeisen oikeuspositivismin huimin ja ehdottomin saavutus oli tietenkin Hans Kelsenin Reine Rechtslehre, jossa oikeus ja valtio oikeastaan samaistetaan. Puhdas oikeusoppi oli samalla myös valtiokeskeisen oikeudellisen ajattelun joutsenlaulu; kuin Hegelin Minervan pöllö konsanaan lähti Kelsenin teoreettinen ajatus liikkeelle ja saavutti huippunsa eurooppalaisen valtion iltahämärässä, aikana, jolloin sitä rapauttavat globaalit ja lokaalit voimat aloittivat nousunsa.”

Yliopistot: kansallinen oikeus
Yliopistoissa vain roomalaista oikeutta luvulla tunnistettiin myös paikallinen oikeus. Michael Wexionius (Turku), roomalais-ruotsalainen ius civile, 1650. Hollannissa kansallisen oikeuden kehitys vahvinta. Myös saksalaisella alueella kehittyi opetus kansallisesta roomalaisen oikeuden versiosta luvulla synteesistä erotteluun: kun kansalliset ja roomalaisen oikeuden elementit eroteltu voitiin kehitellä puhtaasti germaanisiin lähteisiin perustuvaa oikeutta. Ranskaan 1679 ranskalaisen oikeuden professuurit. Espanjassa Kastilian neuvosto kielsi roomalaisen oikeuden opettamisen 1713, mutta 1743 hyväksyi kummankin opettamisen

Kodifikaatiot Paikallisista tapaoikeuksista kansallista oikeutta: Ranska: Pariisin tapa (myös kuninkaalliset määräykset ); Espanja: Kastilian laki, joka perustui Siete partidasiin ja Recopilacióniin. Baijerin herttuakunta: rikoskoodeksi ja siviiliprosessikoodeksi ja sitten siviilikoodeksi 1756. Preussi: Fredrik Suuri: Allgemeines landrecht 1794. Itävalta: Codex Theresianus / 1812. Ranska: Code civil 1804. Italia: Siviilikoodi 1865 juuri ennen yhdistymistä.

Vuoden 1734 laki Maakuntalait 1200—1300-luvuilla
Maunu Eerikinpojan maanlaki 1347 ja kaupunginlaki 1350. Kuningas Kristofferin maanlaki 1442. Lainsäädännön kokonaisuudistus. Tärkeimmät siviili-, rikos- ja prosessioikeutta koskevat säädökset. 1734 valtiopäivät hyväksyivät lain, kuningas Fredrik I päätti , että laki astuu voimaan syyskuun alussa. Kumosi keskiajalla säädetyn Kuningas Kristoferin maanlain ja kaupunkilain sekä 1600-luvun alusta oikeudessa sovelletun niin sanotun Mooseksen lain. (Suomennos ilmestyi 1759). Jakautui pääosiin kaariin: naima-, perintö, maa-, rakennus-, kauppa-, rikos-, rangaistus-, ulosotto- ja oikeudenkäymiskaari. Porvoon valtiopäivillä 1809 päätettiin, että laki oli oleva edelleen voimassa Suomen suuriruhtinaskunnassa.

Ruotsi Iisa Vepsä, Oikeuden hakijat Oikeuslähdeoppi Ruotsissa.
Kirjoitetun lain asema vahva varhaisessa vaiheessa. Kilpailevia oikeuslähteitä niukasti. Aiemmin tapa ja käytäntö pohjana lainsäädännölle. Kodifioitiin voimassa olevia sääntöjä. Näin vuoden 1734 laissa, mutta muuttumassa. Lailla voidaan muuttaa yhteiskuntaa (lainsäätäjän näkökulma). Laista tulee ensisijainen ja sitova oikeuslähde (tuomarin näkökulma).

Saksa Saksa: A.F.J. Thibault: on luotava kansalaisten oikeus (ius civile) kaikille saksalaisille valtioille, joka yhdistäisi ne oikeudellisesti. Kauppakoodi 1861, joka perustui kauppatapaan. Max Weber: modernin kapitalismin oikeudelliset instituutiot eivät juonnu roomalaisesta oikeudesta. Roomalainen oikeus ja luonnonoikeus hiipuvat kodifikaatioiden myötä. Joskin Goethe vertasi luonnonoikeutta ankkaan: välillä pinnalla näkyvissä, välillä veden alla sukelluksissa, mutta aina läsnä. BGB eli Bürgerliches Gesetzbuch - Saksan siviilioikeus 1900.

Historiallinen koulukunta
Romanistit ja germanistit. Karl Friedrich von Savigny: Oikeudella ei ole itsenäistä olemassaoloa vaan sen olemus on ihmisen elämä itsessään. Lain perusta on Volksgeist. Lain evoluutio hiljainen prosessi eikä tapahdu lainsäätäjän mielivaltaisen tahdon toimesta. Oikeuden kieli täydellistyy ja saa tieteellisen suunnan. Juristi edustaa yhteisöä ja tämän tehtäväksi tulee oikeuden kehittäminen. Lainsäädäntö voi saattaa voimassaolevan oikeuden systemaattiseen muotoon tai selkeyttää oikeutta muutosvaiheessa kun uudet oikeusperiaatteet ovat kehittymässä yleisessä tietoisuudessa. Lainsäätäjän on kuitenkin seistävä keskellä kansaa ja kansakuntaa ollen kansanhengen edustaja. Romanisti Rudolf von Jhering: Edistyksellistä lakia leimaa universaalisuus, ei kansallisuus. Romantiikka, Volksgeist ja saksalainen nationalismi: gemeines Recht (saksalainen versio roomalaisesta oikeudesta) on vieras.

Oikeuden ja moraalin erottaminen
Kodifikaatiot merkitsevät myös niin roomalaisen oikeuden kuin luonnonoikeuden hiipumista. Säädännäinen positiivinen kansallinen oikeus on keskeinen oikeuslähde sekä oikeustieteen tutkimuskohde. Oikeuden ja moraalinen analyyttinen erottaminen toisistaan. Oikeus on autonominen normijärjestelmä suhteessa moraalisiin ja uskonnollisiin normijärjestelmiin. Ero luonnonoikeustraditioon, jossa luonnonoikeus oli perusta, pätevyyskriteeri ja raja säädännäiselle oikeudelle. Lex iniusta non est lex. Ranskassa eksegeettinen koulukunta: lain teksti selkeä ja ymmärrettävä. Tulkinnassa on pidättäydyttävä tiukasti tekstissä.

Jeremy Bentham ( ) Utilitarismi: onnellisuuden maksimointi → John Stuart Mill: Utilitarianism (1863) Pyrkimys puhdistaa ja demystifioida oikeus (H.L.H. Hart: ”oikeustieteen Luther”) Blackstone: ””The doctrine of the law then is this: that precedents and rules must be followed, unless flatly absurd or unjust.” Tuomarit ”eläviä oraakkeleita”, joilla tieto laeista, yhteisön puhemies sen laeista. Tuomar ei siis luo oikeutta vaan paljastaa ikiaikaisen oikeuden (Edward Coke: ”from earliest times”). Common law-traditio vetoaa ikiaikaiseen tapaan, luonnolliseen järkeen ja luonnonoikeuteen: Contrary to reason = Contrary to what I like Oikeudellinen ratkaisutoiminnassa julkisuusvaje. Kaikki ovet auki korruptiolle ja manipulaatiolle. Dog law: ennakkoratkaisuihin perustuva oikeus. Kirjoittamaton oikeus on sattumanvaraista, epävarmaa ja hämärää → sen legitiimisyys on vajavaista.

Jeremy Bentham Luovuttava tuomarin luomasta oikeudesta.
Ratkaisuna kodifikaatio. Oikeuden tulee olla tietoisesti ja harkiten lainsäädännön keinoilla luotua oikeutta. Oikeus tulee olla ilmaistu rationaalisesti ja systemaattisesti organisoiduissa systemaattisissa lakikoodekseissa. Kun lakikirja kertoo omat oikeudet ja velvollisuudet, niin tuomareiden valta vähenee. Lait tulee kirjoittaa selkästi. Laki on käsky: ”an assemblage of signs declarative of a volition”. Lainsäädäntötiede, joka pyrkii oikeuden reformiin.

John Austin Oikeustieteen (Science of law) lähtökohtana on oikeuden ja moraalin tiukka analyyttinen erottaminen. Oikeustieteen tutkimuskohda on positiivinen oikeus: ”law, simply and strictly so called: or law set by political superiors to political inferiors”. Varsinaisia lakeja: Jumalalliset lait ja inhimilliset lait (ihmisten ihmisille asettama) Inhimilliset lait: a) positiivinen oikeus, joka poliittisesti korkeammassa asemassa olevien asettamaa tai näiden auktorisoimien asettamaa, b) positiivinen moraali.

Laki = käsky + yleisyys + sanktio + suvereeni
John Austin Käskyn tulee olla yleinen. ”A command is distinguished from other significatios of desire, not by the style in which desire is signified, but by the power and purpose of the party commanding to inflict an evil or pain in case the desire be disregarded. Pakottava käsky, johon liittyy sanktion mahdollisuus. Se, mikä säännöistä tekee lakeja, positiivista oikeutta, on se, että ne ovat suvereenin käskyjä. Ei ole olemassa luonnollisia oikeuksia tai lakeja, jotka sisäisiä ihmisluonnolle, inhimilliselle olemiselle, yhteisölliselle elämälle.

Laki / Moraali John Austin.
”Oikeuden voimassaolo on yksi asia. Sen ansiot tai puutteet toinen… Asianmukaisesti säädetty laki on voimassa, vaikka emme sattuisi pitämään siitä ja vaikka se poikkeaisi kriteereistä, joihin perustamme hyväksyvän tai paheksuvan arviomme.” Laki on asetettua (set down, posited) - legal positivism. Oikeusteorian tehtävänä on tutkia oikeuden olemusta, ei sen moraalista arvoa. Austinin oikeusteoria ”tunnisti modernin valtion vallan massiivisena organisaationa”. Tarjoisi ajankohtaisen oikeusteorian, joka ”tunnisti eksplisiittisesti lainsäädännön modernin hallitsevan aseman, modernin valtion aktiivisen lainsäädännön sekä ajatuksen muuttuvasta oikeudesta tietoisen inhimillisen toiminnan luomuksena”. (Roger Cotterrell)

Oikeuden kieli H.L.H. Hart. Kielen performatiivinen ulottuvuus.
Hylkää konseptualismin ja pyrkii löytämään käsitteet juristien ja kansalaisten tosiasiallisista kielenkäyttökäytännöistä. Sääntö ja velvollisuus. Sisäinen näkökulma.

Oikeus sääntöinä H.L.H. Hart
A) Ensisijaiset säännöt: velvollisuuksia luovat säännöt. B) Toissijaiset säännöt: valtaa luovia 1. Rule of regognition. Kertoo mitä piirteitä säännöllä täytyy olla, jotta se voidaan pitää pätevänä oikeussääntönä. 2. Rule of change. Sääntelee sitä prosessia, joilla luodaan tai muutetaan sääntöjä tai niiden toimintaa. (Lainsäädäntöä koskevat säännöt, säännöt, joilla yksilö voi muuttaa omaa oikeudellista asemaansa, sopimus, testamentti). 3. Rule of adjudication. Kertoo mikä instanssi voi auktoritatiivisesti ratkaista onko sääntöä rikottu ja mikä on prosessi asian ratkaisemiseksi.

Oikeusvaltio H.L.H . Hart. Liberaali individualismi ja auktoritatiivisen valtion vastustaja (rikosoikeuden rajat). Kehui Benjaminia siitä, että tämä oli esittänyt Rechtsstaatin ja liberaalin perustuslaillisen valtion elementit: ”Siinä on sananvapaus, ja lehdistön, yhdistymisvapaus, tarve siitä, että lait julkaistaan ja tehdään laajalti tunnetuiksi ennen kuin ne tulevat voimaan, tarve kontrolloida hallintoviranomaisia sekä laillisuusperiaatteen, nulla poena sine lege, tärkeys.” (1958)

Kantin oikeusoppi Oikeustaitaja (Rechtskundiger) tai oikeusoppinut (Rechtsgelehrter) on oikeudentuntija (rechtserfahren) : oikeusviisaus (Rechtsklugheit, jurisprudentia) / oikeustietede (Rechtswissenschaft, iurisscientia). Esivallan palveluksessa toimiva lakiteksteihin perehtynyt juristi ei etsi järjestä vahvistusta laeille vaan lakikirjoista. ”Olisi epäreilua vaatia juristia todistamaan näiden lakien totuutta ja oikeellisuutta tai puolustamaan niitä järjen vastaväitteitä vastaan”. Juristin tulee suoralta kädeltä torjua ”tolkuttomuutena kysymys säädösten omasta oikeellisuudesta”. Vastaritaoikeuden kielto.

Uuskantilaiset oikeuspositivistit
Rudolf Stammler: oikea oikeus (richtiges Recht). Moraali ja oiekus pudttävä erillään. Gustav Radbruch: kieltää moraaliarvojen objektiivisen oikeellisuuden. Siksi positiivinen oikeus oli hänen mukaansa riippumatonta moraaliarvoista. Jos omaksumme positivistisen käsityksen laista, niin silloin säädännäinen laki sallii kaikki mahdolliset sisällöt eli se ei apriorisesti ole sitoutunut mihinkään eettiseen arvoon. Laki, joka oli muodollisesti ja proseduraalisesti oikein asetettu, oli pätevä ja sitova. Oikeusvarmuus.

Puhdas oikeusteoria Hans Kelsen. Puhdas oikeusoppi.
Oikeustieteen kohde voimassaoleva oikeus, jossa olennaista normatiivisuus. Oikeudessa on kyse pitää-propositiosta tai normeista. Oikeustiede on siten normatiivinen tiede. Se, miten oikeuden tulisi olla, kuuluu politiikkaan ja moraalifilosofiaan. Normi = jotakin pitää tai ei pidä tehdä. Oikeuden omaperäisimpiä piirteitä on, että se sääntelee omaa tuottamistaan. Tuomari luon normin jolla tapaus ratkaistaan - lain normit jotka auktorisoivat tuomioistuimen toimivallan - perustuslain normit jotka auktorisoivat lainsäädännön - aiempi perustuslaki - perusnormi.

Perusnormi Grundnorm. Transsendantaalinen (ei empiirinen) perusnormi oikeuden viimekätinen pätevyysperusta Antaa pätevyyden kaikelle oikeudelle ja auktorisoi sen luomisen. Formaali muotoilu: pakon käyttö ihmistä kohtaan tulee tapahtua vain niillä edellytyksissä, jotka ensimmäinen perustuslaki määrää tai ”pitää käyttäytyä niin kuin valtiosääntö määrää”. Kelsenille kysymys oikeuden legitiimisyydestä tyhjentyy kysymykseksi normien muodollisesta voimassaolosta: ”Minkään positiivisen oikeusjärjestyksen voimassaoloa ei voida kiistää sen normien sisällön takia.”

Oikeusvaltio Valtio on ainoastaan oikeusjärjestys tietystä näkökulmasta katsottuna. Valtion toiminnot, virat ja toimivalta määritellään oikeusnormeilla siinä määrin kuin kyse on legitiimistä vallasta. Rechtsstaat. Valtion poliittinen auktoriteetti juontuu pelkästään oikeudesta. Suvereniteettioppi on vahingollinen, koska se lähtee liikkeelle oikeuden yläpuolella olevasta oliosta.

Oikeusvaltio / relativismi
Epistemologinen relativismi. Oikeusfilosofinen relativismi. Poliittinen relativismi. Kansainvälinen oikeus suvereenin dekonstrtuktion mahdollistamana.

Oikeuspositivismi Lait ovat inhimillisiä käskyjä. (Hart ja Kelsen inhimillistä, luovaa elementtiä oikeudessa, vaan pitävät siitä kiinni, mutta suljetaan ulos kummankin teoriasta. Suvereenin kehittäminen / dekonstruktio: Carl Schmitt: ”Suvereeni... suuren oikeuden koneiston insinööri on sivuutettu. Nykyisin koneisto toimii itsekseen.” Lain ja moraalin välillä ei välttämätöntä yhteyttä. Oikeusnormien ja käsitteiden analyysi on oikeustieteen tehtävä, joka eroaa filosifisesta, eettisestä, sosiologisesta, historiallisesta tai kriittisestä tutkimuksesta. Oikeusjärjestelmä on suljettu looginen systeemi, jossa oikeat ratkaisut voidaan johtaa oikeussäännöistä logiikan keinoin (deduktio). Universaaleja moraalisia totuuksia ei ole ja/tai moraalisia arvostelmia ei voida tuottaa rationaalisella argumentaatiolla.

8. Haasteet oikeusteorialle
Totalitarismi Eurooppa Jälkimoderni ja kontrollin uudet muodot Kuinka moderni oikeusteoria tulisi päivittää?

Totalitarismi Natsi-Saksa ja Neuvostoliitto: oikeusjärjestelmä totalitarismina ja pahan valtakuntana. Oikeus tulee sorron ja tuhon välineeksi. Natsi-Saksan oikeusministeri Otto Thierack: saksalaisista juristeista on tullut taistelujoukkojen takavartiosto, jonka tulee keskittyä täysin taisteluun. Nürnbergin sotarikostuomioistuimen ”Oikeustapauksessa” 1947: Syyttäjä Telford Taylor: syytetyissä ruumiillistui se, mitä kolmannessa valtakunnassa pidettiin oikeutena; he toteuttivat lain nimissä kansallissosialismin ideologian oikeus- ja hallintotoimissaan; he eivät voineet olla tietämättä Hitlerin valtiopäivillä antamasta uhkauksesta hävittää juutalainen rotu Euroopasta ja keskitysleirien hirvittävyyksistä eivätkä ainakaan virallisessa lehdessä julkaistuista laeista, asetuksista ja määräyksistä.

Natsi-oikeus Carl Schmitt: oikeudellisen positivismin tullut loppuun.
Oikeusvaltion (Rechtsstaat) sijaan pitääkin alkaa puhumaan saksalaisesta tai kansallissosialistisesta oikeusvaltiosta tai vieläkin paremmin Adolf Hitlerin saksalaisesta oikeusvaltiosta. Ernst Huber: oikeuden pätevyysperusta kansan (Volk) tahdossa, joka tuli aidosti ja puhtaasti esiin vain, jos sitä edusti yksi taho: Führer. Johtajan tahdossa kansanoikeus saa ulkoisen muotonsa. Säädökset ovat tietoinen ja muovattu muoto kansallista oikeudenmukaisuutta. Missä johtaja on puhunut, siellä kansan oikeuden sisältö on määrätty ehdottoman sitovana. Kansan kirjoittamaton valtiosääntö korvaa näin Weimarin valtiosäännön. Se ei suojele yksilöitä tai ryhmiä kokonaisuutta vastaan vaan palvelee kansan ykseyttä ja eheyttä. Karl Larenz: oikeutta ei tule etsiä laeista, vaan siitä kuinka lait ovat Führerin hengen mukaisia, joka puolestaan ruumiillistaa yleisen oikeustahdon (Rechtswillen).

Oikeuspositivismin haaste
Osa eurooppalaista oikeudellista ideaalia hautautui Kolmannen valtakunnan raunioihin: ”Natsi Saksan rauniot savusivat vielä Hitlerin jäljiltä, kun muutamat rohkeat oikeusoppineet korottivat äänensä ja kysyivät: Eikö oikeus ole jotakin parempaa, jotakin pysyvämpää kuin se, minkä kansallissosialistit korottivat lain asemaan?” (Aulis Aarnio)

Heikko ”luonnonoikeus”
Gustav Radbruch: Oikeuden idea 1) muodollinen oikeudenmukaisuus 2) oikeuden ennakoitavuus ja oikeusvarmuus (Rechtssichherheit) 3) sopusointu ideaalien päämäärien kanssa

Radbruch-periaate Jos muodollisesti pätevä laki osoittautuu sietämättömän epäoikeudenmukaiseksi, niin sitä ei enää tule pitää pätevänä tai sitovana. 1) Pääsääntöisesti muodollisesti oikein säädetty positiivinen oikeus on voimassa, vaikka se olisi epäoikeudenmukainen ja irrationaalinen. Näin se menee oikeudenmukaisuuden sisällöllisten vaatimusten edelle. 2) Tämä ensisijaisuus päättyy silloin, kun oikeudenmukaisuuden periaatteiden loukkaus saa sietämättömät mittasuhteet. 3) Sietämättömät oikeudenmukaisuuden loukkaukset vallitsevat silloin, kun positiivinen oikeus nimenomaisesti ja systemaattisesti ei pidä päämääränään oikeudenmukaisuuden tavoitteiden toteuttamista tai tavoittelemista, erityisesti silloin, kun muodollisen yhdenvertaisuuden periaatteet tietoisesti ja toistuvasti sivuutetaan.

Vastarintaoikeus Hermann Weinkauff.
Positiivisesta oikeudesta riippumattoman oikeuden perusjärjestyksen (Urordnung) rikkojat, eli Hitlerin ja Himmlerin murhayritykseen osallistuneet, toimivat ylipositiivisessa pakkotilassa (übergesezlichen Notstand). Heidät tekonsa olivat siksi oikeutettuja

Lon L. Fuller: oikeuden sisäinen moraali
1) Yleisiä 2) Julkisesti tunnettuja 3) Taannehtivuuskielto 4) Sisällöllisesti ymmärrettäviä 5) Eivät ristiriidassa keskenään 6) Eivät vaadi mahdottomia 7) Eivät liian lyhytkestoisia 8) Täytäntöön sellaisena kuin ne on säädetty Proseduraalinen luonnonoikeus

Uusi oikeuspositivismi
1) Oikeuspositivismi ei vain oikeuden kuvaus tai analyysi vaan se sisältää myös normatiivisen elementin. Oikeustiede ilmaisee myös, mitä lain pitäisi olla → mahdollistaa kritiikin (immanentti kritiikki). 2) Kriteerit oikeuden oikeellisuudelle, muodollisen pätevyyden ohelle sisällöllisen pätevyyden edellytys. Arviointikriteerit löytyvät oikeuden sisältä eivät universaaleista luonnonoikeudellisista tai ylipositiivisista periaatteista. (Ks. Kaarlo Tuori, Kriittinen oikeuspositivismi.)

Perusoikeuspositivismi
Luigi Ferrajoli Klassinen oikeuspositivismi: lainsäätäjän kaikkivaltijuus, muodollinen pätevyys ainoana oikeusnormien tunnistamiskriteerinä. Konstitutionalismi: perusoikeuksien positivoituminen. Perusoikeudet asettavavat sisällölliset rajat lainsäädännölle. Periaate sisällöllinen legaalisuus. Oikeudenmukaisuuden positiiviset periaatteet tunkeutuvat oikeusjärjestelmään. Ermanno Vitale: “Modernin luonnonoikeuden kehittelemät ajatukset ihmisestä ja yhteiskunnasta ovat positivoituneet.”

Kansallisen oikeuden kohtalo?
Thomas Wilhelmsson: ”Oikeus, valtio ja yhteiskunta” Globalisaatio, pakolais- ja muuttovirrat, valtiollisia piirteitä omaavat instituutiot, EU, mikropolitikka. Globaalit kansalaisten verkostot: verkostoitunut, hajautettu organisaatio- ja interventiomuoto. EU - postmoderni valtio: abstrakti, hajautettu, fragmentoitunut, julkisen kentän puute. Oikeuspluralismi: oikeuslähteet, jotka kumpuavat kansallisvaltioista erillään olevista instituutioista. ”Paikallinen, kansallinen, eurooppalainen ja globaali normisto toimivat samanaikaisesti ja toisiinsa vaihtelevien tavoin vaikuttaen oikeudellisissa käytännöissä.” Yksityiset sääntelytavat: soft law tyyppiset itsesäätelyjärjestelmät ja ylikansalliset kauppatavat. ”Oikeus erkanee kansallisvaltiosta ja jopa valtiollisuudesta ylipäänsä vaihtoehtoisten normeeraustapojen valloittaessa alaa.” EY-oikeus lisää kansallisen tason oikeudellista epävarmuutta. EY-oikeus voi vieteriukon lailla pompata esiin yllättävissä tilanteissa ja ennakoimatta.

Eurooppaoikeus Pia Letto Vanamo, ”Euroopan Unionin oikeus Suomessa”
”Oikeudellisessa yhdentymisessä on kyse kansallisten oikeusjärjestelmien lähentymisestä... Viime vuosina oikeudellista yhtenäistämistä koskevassa keskustelussa on alettu vaatia myös oikeustieteen ja oikeudellisen koulutuksen painopisteen siirtämistä kansallisesta oikeudesta eurooppalaiseen oikeuteen.” Oikeudella on myös eräänlainen Euroopan unionin arvoperustaa määrittävä tehtävä. Tämä näkyy varsinkin Amsterdamissa vuonna 1997 muutetun unionisopimuksen kuudennessa artiklassa. Sen ensimmäisen kohdan mukaan ’unioni perustuu jäsenvaltioille yhteisiin vapauden, kansanvallan, ihmisoikeuksien ja perusvapauksien kunnioittamisen sekä oikeusvaltion periaatteisiin’. Tausta-ajatuksena on, ettei yksittäisten jäsenvaltioiden sitoutuminen perusoikeuksien suojaan riitä, vaan unionin hyväksyttävyys edellyttää myös sen omaa kannanottoa.”

Eurooppa Eurooppalaisen juristin / oikeusteorian on kohdattava kysymys Euroopasta ja sen arvopohjasta. Enää ei riitä vain lainopin harjoittaminen. Lionel Jospin: “Eurooppa on paljon muutakin kuin vain markkinat. Se esittää historiallisesti kehittyneen mallin yhteiskunnasta. Jürgen Habermas: On puolustettava “vaaraan ajautunutta kulttuuria ja elämänmuotoa”. Euroopalla on “arvomalli, joka yhdistää ainutlaatuisella tavalla yksityisen individualismin ja julkisen kollektivismin” “[E] urooppalaisen kulttuurin saavutusten maailmanlaajuinen levinneisyys” “[E]urooppalaisen identiteetin hiljainen vahvistuminen”. “Eurooppa on oppinut pääsemään yli[...] vihamielisyydestä ja kilpailusta sotatahtoisten kansallisvaltioiden välillä”. Jacques Derrida: Eurooppa: toisenlainen maailma on mahdollinen. Globaali oikeus. Eurooppa normatiivisen valtana. Habermas & Derrida: Euroopan julkinen tila.

Demokratian ongelmat Demokratiavaje EU:ssa.
Philippe Lacoue-Labarthe ja Jean-Luc Nancy: Onko mahdollista että aikamme demokratiaan sisältyisi mahdollisuutena tai että se tuottaisi perinteisestä kovasta totalitarismista eroavan huomaamattoman ja pehmeän totalitarismin, ”aivan uudenlaisen totalitarismin”, joka on täydellisesti immanentti, jossa transsendenttius on hävinnyt, minkä seurauksena se homogenisoi kaikki elämän alueet ja hävittää toiseuden. Uudenlaisella politiikalla ei ole mahdollisuuksia kehkeytyä eikä myöskään varsinaisesti poliittisia kysymyksiä ole mahdollista tuoda esiin.

Juridinen valta Carl Schmitt:
1) Keskiajan lainkäyttövaltio (Jurisdiktionsstaat) 2) 1600-luvun hallitsijavaltio (Regierungsstaat) 3) 1800-luvun lainsäädäntövaltio (Gesetzgebungsstaat): porvarien halu hallitsijaan ilman tämän hallintaa. Kuningas hallitsee, muttei hallinnoi. 4) 1900-luvun hallintovaltio (Verwaltungsstaat): moderni toimenpidevaltio, joka hallinnoi muttei hallitse. Sosialismin ja kapitalismin ideaali itsestään toimivasta koneesta, jossa asiat hallitsevat itseään. Schmitt siteerasi Engelsin ajatusta valtion kuoleutumisesta, jonka mukaan poliittinen hallitseminen ja persoonien hallitseminen korvautuvat asioiden hallinnolla ja tuotantoprosessin johtamisella.

Juridinen valta Michel Foucault.
Gouvernmentalité, hallinnollisuus, hallinnallisuus, hallittavuus. Jaottelu: 1. Oikeusvaltio, l’etat de justice. 2. Hallintovaltio, l’etat administrative. 3. Hallitsemisvaltio, l’etat de gouvernement.

Postmoderni Pitääkö modernin oikeusteorian tulla postmoderniksi eli päätyykö oikeuden moderni oikeuden postmoderniin, joka avaa uuden aikakauden, epookin oikeuden alueella? Modernin ideaalit eivät enää toimi: evoluutio, edistysusko ja jatkuvan kasvun idea eivät vakuuta tai ovat osoittautuneet vaarallisiksi. Suuret kertomukset (uskonnot ja ideologiat) ja niiden tarjoamat absoluuttiset totuudet ja arvot menettäneet vakuuttavuutensa. Myös tiede totuuden takaajana kyseenalaistettu. Arvojen, merkitysten ja totuuksien moninaisuus. Yhteisesti jaetun etiikan loppuun tuleminen (onko edelleen yhteinen moraalia, yleisesti hyväksytyt keskeiset moraaliperiaatteet, mutta etiikan, käsitykset hyvästä elämästä, alueella moninaisuus. Subjektin kuolema. Hierarkioiden kritiikki. Juridis-poliittisen merkityksen väheneminen.

André-Jean Arnaud Moderni Abstraktio Subjektivismi Universalismi
Järjen yhtenäisyys Aksiomatisaatio Yksinkertaisuus Valtioturvallisuus Turvallisuus Jälkimoderni Pragmatismi Subjektin desentralisaatio Relativismi Rationaliteettien moninaisuus Fragmentoituneet logiikat Monimutkaisuus Yhteiskunta Riski (ks. Jarkko Tontti)

Ius commune Jarkko Tontti, ”Ius commune – Euroopan oikeus ennen ja nyt”. ”Monet Arnaud’n jälkimoderneiksi ilmiöiksi luokittelemista oikeuden syvärakenteen muutoksista on löydettävissä jo vanhan ius communen maailmasta: pragmatismi, rationaliteettien pluralismi ja oikeudellisen elämän monimuotoisuus ovat osuvia kuvauksia myös vanhan yhtenäisoikeuden ja paikallisen ius propriumin yhteiselämästä. Uusi ius commune muistuttaakin vanhaa ehkä ennen kaikkea paluuna monimuotoisuuden ja epävarmuuden aikaan, jota voidaan ehkä nimittää myös oikeuden polysentriaksi.”

Oikeuden moderni: renessanssista modernismiin

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Oikeuden moderni: renessanssista modernismiin"— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute

Kirjaudu sisään

Kirjaudu sisään sosiaaliverkostojen kautta:

Oikeuden moderni: renessanssista modernismiin

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Oikeuden moderni: renessanssista modernismiin"— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute