Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus Sähköposti:

Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus Sähköposti: Pertti.Virtanen@oikeus.fi

Hankintalainsäädännön uudistus Uudet hankintadirektiivit on jo hyväksytty. Ne ovat: –Hankintadirektiivi 2014/24/EU, jolla kumotaan nykyinen ”tavallisia” hankintoja koskeva direktiivi (JH-direktiivi). –Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen hankintoja koskeva direktiivi 2014/25/EU –Uusi konsessiosopimuksia koskeva direktiivi 2014/23/EU. Tämä direktiivi koskee käyttöoikeussopimuksia eli tilanteita, joissa palvelun tuottaja tai rakennusurakan suorittaja saa käyttöoikeuden ja/tai maksun suorituksensa perusteella (eli esimerkiksi linja-autoyrittäjä saa osan tuloistaan matkustajien maksuista ja toimii jonkinlaisella yrittäjäriskillä). –PuTu-hankintoja koskevaa lakia ei ole tarkoitus uudistaa. Muutamia ”muutoksia” (tarkastellaan vain JH-direktiviä): –Periaatteet ovat sinänsä ennallaan. Kilpailun keinotekoinen kaventaminen on kielletty. Talouden toimijoiden on noudatettava hankintasopimuksia toteuttaessaan sovellettavia ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita. –Nämä on pitkälti toteutettu jo muulla lainsäädännöllä. –Esim. laki tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä. –JYSE-ehdot.

Hankintalainsäädännön uudistus –Eturistiriidat on otettu direktiiviin. Tämä johtaa todennäköisesti siihen, että esteellisyyttä koskeva säädös otetaan tulevaan hankintalakiin. Nykytilanne on osin ongelmallinen, koska JH-menettelyssä ei voi valittaa hallinto-oikeuteen esimerkiksi esteellisyyden takia. MAO:n tarkastelukulma taas on ollut enemmän ”hankintalaillinen”. –Hankintamenettelyt ovat pitkälti ennallaan. Uutuutena ”innovaatiokumppanuus”. –Innovaatiolla tarkoitetaan 2 artiklan 1 kohdan 22 alakohdan mukaan: »’innovaatiolla’ sellaisen uuden tai merkittävästi parannetun tuotteen, palvelun tai menetelmän, mukaan lukien muiden muassa tuotanto- tai rakennusprosessit, uuden markkinointimenetelmän tai uuden organisatorisen menetelmän toteuttamista liiketoimintatavoissa, työpaikkaorganisaatiossa tai ulkoisissa suhteissa, jonka tarkoituksena on esimerkiksi auttaa ratkaisemaan yhteiskunnallisia haasteita tai tukea älykkään, kestävän ja osallistavan kasvun Eurooppa 2020 -strategiaa; –Näyttö kilpailunrajoituksesta voi jatkossa olla poissulkemisperuste. Direktiivissä vaaditaan vain ”riittävän uskottavaa näyttöä”. Tähän asti nämä prosessit ovat olleet täysin erillään. –Soveltuvuuden osalta vuotuiselle vähimmäisliikevaihdolle on säädetty yläraja. Enintään 2 kertaa hankinnan ennakoitu arvo.

Hankintalainsäädännön uudistus –Yhteinen eurooppalainen asiakirja poissulkemisperusteiden ja soveltuvuuden osalta. Tavoitteena parantaa mahdollisuuksia osallistua eri jäsenmaiden hankintoihin. –Arviointiperusteisiin tulee uusia näkökulmia: ”…perusteisiin voi kuulua paras hinta-laatusuhde, joka on arvioitava kyseisen hankinnan kohteeseen liittyvien perusteiden mukaan, laadulliset, ympäristöön liittyvät ja/tai sosiaaliset näkökohdat mukaan lukien.” ”laatu, joka kattaa tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyyden, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävän suunnittelun, yhteiskunnalliset, ympäristöön liittyvät ja innovatiiviset ominaisuudet sekä kaupankäynnin ja sen edellytykset;” –Arviointiperusteena voivat olla myös elinkaarikustannukset. Näitä ovat: i) hankintakustannukset, ii) käyttökustannukset, esimerkiksi energian ja muiden resurssien kulutus, iii) huoltokustannukset, iv) elinkaaren lopun kustannukset, kuten keräys- ja kierrätyskustannukset;

Hankintalainsäädännön uudistus ulkoisista ympäristövaikutuksista aiheutuvat kustannukset, jotka liittyvät tuotteeseen, palveluun tai rakennusurakkaan sen elinkaaren aikana, edellyttäen, että niiden rahallinen arvo voidaan määrittää ja tarkistaa; tällaisiin kustannuksiin voivat sisältyä kasvihuonekaasupäästöjen ja muiden epäpuhtauspäästöjen kustannukset sekä muut ilmastonmuutoksen hillitsemisen kustannukset. –Hankintasopimusten muuttamisesta on oma sääntönsä. Tällaista ei aiemmin ole Suomessa ollut ja muutos on perusteltu. Myös irtisanomisesta on oma artiklansa. –Sosiaalipalveluja koskee osittain omat säännöt. Direktiivi on pantava kansallisella tasolla täytäntöön 18.4.2016 mennessä.

Hankintalainsäädännön tarkoitus Hankintamenettelyn kilpailuttamista koskevat säännöt eivät ole itsetarkoitus, vaan taustalla on pyrkimys tehostaa julkisyhteisöjen tms. resurssien käyttöä kilpailun avulla. –Kyse on nimenomaan itse menettelyn kontrolloimisesta, mitä ilmentää markkinaoikeuden ratkaisuissa käytetty aiemman lain mukainen sanamuoto: ”Hankinnassa noudatettua menettelyä on arvioitava ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen.” –Kyse on tavallaan kilpailuoikeudellisen ”level playing field” – ajattelun ilmentymästä. Oletuksena on se, että kilpailun avulla saadaan sekä hintaa painettua alaspäin että laatutasoa nostettua. –Onnistutaanko tässä riippuu osittain hankintatoimen asiantuntemuksesta. –Tyypillinen lieveilmiö on esim. linja-auton kuljettajien pelko työsuhteen ehtojen heikkenemisestä ym.

Hankintalainsäädännön tarkoitus Vastaava ajatus on uudessakin laissa, joskin siinä korostetaan myös hankintatoimen joustavuutta. –Pyrkimyksenä on lisätä hankintamenettelyn tehokkuutta. Uuden lain mukainen fraasi on: ”…hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.” Hankintalainsäädännön kautta pakotetaan hankintayksiköt kilpailuttamaan ne tavaroiden ja palveluiden hankinnat, joita ne eivät itse pysty tuottamaan. –Suomessa velvollisuus koskee kaikkia kansalliset kynnysarvot ylittäviä eli myös EU:n kynnysarvot alittavia hankintoja. –Kilpailutusvelvollisuus koskee periaatteessa myös kansalliset kynnysarvot alittavia hankintoja, mutta hankintalakia ei tarvitse noudattaa näissä hankinnoissa. Markkinaoikeudella ei edes ole toimivaltaa näissä hankinnoissa. –Kansalliset kynnysarvot ovat (ilman alv:tä): Tavara- ja palveluhankinnat 30.000 euroa

Hankintalainsäädännön tarkoitus Terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut sekä tietyt työvoimapalvelut 100.000 euroa. Rakennusurakat 150.000 euroa. Hankintalainsäädännön avulla pyritään luomaan EU:n laajuiset pelisäännöt julkisten hankintojen kilpailuttamiseen. –Tavoitteena on siten yhteismarkkinoiden edistäminen ja suljetun julkisen sektorin avaaminen kilpailulle. –Samalla periaatteessa kuka tahansa tarjoaja tietää tulevansa samalla tavoin kohdelluksi kuin jäsenmaan kotimaiset yritykset. –”EU-merkitys” on käytännössä vaikea arvioida Suomen markkinoiden kannalta, koska mm. kielikysymykset sekä markkinoiden syrjäisyys / pienuus vähentävät mielenkiintoa. Suomalaisen hankintayksikön kannalta on enemmän kyse pelisäännöstä, jota seuraamalla julkinen hankinta ”onnistuu” –Eli luonnollisesti pyritään saamaan paras vaihtoehto vähimmillä tarjousten arviointi ja esim. markkinaoikeuskustannuksilla. –Poikkeaminen ”pelisäännöistä” on aina riski!

Hankintalain yleiset periaatteet Keskeisin periaate on tasapuolisuus ja syrjimättömyys. –Tämä tasapuolisuusvaatimus on tosiasiassa keskeinen. Jos mikään hankintalain erityisistä säännöistä ei sovellu, ratkaistaan esillä oleva kysymys tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden pohjalta. Varsinkin yhteisöjen tuomioistuin on jo aiemmin painottanut avoimuutta. –Hankintalaissa avoimuutta korostetaan pitkälti hankinnoista ilmoittamisen kannalta. –Avoimuuden merkitystä on kuitenkin syytä korostaa selvästi laajemmin eli avoimuutta vaaditaan koko hankintamenettelyltä. Oikeudellinen kontrolli ei ole edes mahdollista, jos hankintapäätöksessä ei avoimesti tuoda esille kaikkia päätökseen liittyviä seikkoja. Tämä kanta oli voimassa jo ennen kuin hankintalakiin lisättiin päätösten perusteluvelvollisuutta koskeva lainkohta. Avoimuuden pitäisi tarkoittaa sitä, että koko hankintamenettely on luotettavasti dokumentoitu, hankintapäätöksissä ei käytetä muita kuin tarjouspyynnössä tms. ilmoitettuja perusteita ja tarjoajia arvioidaan vain luotettavien, dokumentoitujen tietojen ja pääsääntöisesti tarjoajien itsensä toimittamien tietojen perusteella.

Hankintalain yleiset periaatteet Ks. C- eli ns. Lianakis-ratkaisu: –”kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen myöhemmin määrää painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.” Erityisesti pienempien toimijoiden asemaa turvaa suhteellisuusperiaate. –Tämäkin on ollut voimassa jo vanhan hankintalain aikana, mutta sitä ei ilmaistu laissa. Suhteellisuusperiaatteen merkitys on ollut osin epäselvä ja jäänyt lähinnä siihen, että markkinaoikeuden ratkaisuissa on otettu huomioon myös hankinnan arvo. –Hankinnan arvolla saattoi olla merkitystä esim. arvioitaessa, voitiinko jossain määrin epäselviä arviointiperusteita kuitenkin pitää hyväksyttävinä. –Suhteellisuusperiaatteella tarkoitetaan sitä, että kaikkien hankintaan liittyvien vaatimusten pitäisikin olla suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankinnan kohteella tarkoitetaan paitsi hankinnan arvoa myös hankinnan vaativuutta (teknistä osaamista tms.). Käytännössä tätä periaatetta sovelletaan erityisesti asetettaessa tarjouskilpailuun otettavien toimittajien kelpoisuusvaatimuksia.

Hankintalain yleiset periaatteet –Vaatimustaso ei saisi olla ainakaan ylimitoitettu. –Toisinaan asia ratkeaa ”fraasilla” (MAO:194/14): Markkinaoikeus myös katsoo, ettei kyseistä tarjoajien soveltuvuudelle asetettua vaatimusta voida hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen pitää suhteellisuus- ja tasapuolisuusperiaatteen vastaisena. Vastaavasti MAO:97/14. Soveltuvuuden arviointiin liittyvien selvitysten toimittaminen MAO:78- 79/14 –Suhteellisuus on joustava periaate ja käytännössä vain karkeimpiin tilanteisiin voitaisiin puuttua. MAO:138/14 ”Hankintamenettelyssä noudatettavan suhteellisuusperiaatteen ja syrjimättömyysperiaatteen vuoksi hankintayksikkö ei voi asettaa tarjouspyynnössä ehdotonta edellytystä, jonka mukaan tarjoajan tulee kuulua tietyn nimetyn työehtosopimuksen piiriin tai kuulua tiettyyn toimialayhdistykseen.” –Laajemmin asiaa on käsitelty tilauskeskuksen osalta ratkaisussa MAO:381/13.

Hankintayksikkö Kyse ei ole julkisesta hankinnasta, jos hankintaa ei ole tekemässä lain tarkoittama hankintayksikkö. –Yksityiset yritykset voivat toteuttaa hankintansa haluamallaan tavalla. Hankintayksiköt on määritelty hankintalain 6 §:ssä –Hankintayksikköjä ovat sekä ensisijaisesti erilaiset valtion ja kuntien viranomaiset sekä kuntaliitot tms. –Edes uuden tyyppisen yhteistoimintaelimen tms. perustaminen ei muuta tilannetta, vaan tällöinkin kyse on hankintayksiköstä. Lain kiertämisen estämiseksi myös julkisoikeudelliset laitokset ovat hankintayksikköjä. –Julkisoikeudellinen laitos on yksikkö, joka on hoitaa yleisen edun mukaisia tehtäviä ja jota hankintayksikkö kontrolloi. –Julkisen rahoituksen perusteella mikä tahansa taho voi olla hankintayksikkö.

Hankintayksikkö Ongelmia aiheuttavat lähinnä lain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan ”julkisoikeudellinen laitos” ja 5 kohdan ”mikä tahansa hankinnan tekijä”. –Markkinaoikeus on ratkaisuissaan 65/2004 ja 66/2004 käsitellyt kysymystä julkishallintoon kuulumisesta. Ratkaisujen taustalla on yhteisöjen tuomioistuimen Varkauden Taitotalo Oy:n asiassa antama ennakkoratkaisu C-18/01. Ratkaisuissa katsottiin ensinnäkin, että kyseiset yhtiöt oli perustettu myös yleisen edun mukaisia tarpeita (lähinnä paikallinen elinkeinopolitiikka tms.). Ratkaisevaa oli siten se, olivatko nämä tarpeet puhtaasti teollisia tai kaupallisia vai muunlaisia. MAO ja myöhemmin KHO katsoivat, ettei ko. yhtiöiden ensisijaisena tavoitteina voitu pitää voiton tavoittelua. Tämä seikka sekä rahoitusjärjestelyt huomioon ottaen päädyttiin katsomaan, että yhtiöt tyydyttivät ainakin osittain myös sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka eivät olleet luonteeltaan teollisia tai kaupallisia. Kyse oli hankintayksiköistä. Arviointi voidaan joutua tekemään ns. ketjussa, jos kyse on tytäryhtiöstä tai muutoin ulkopuolisen kontrolloimasta yrityksestä.

Hankintayksikkö –Ks. esim. MAO:430/10, jossa selvitettiin myös emoyhtiön asema. Jos emoyhtiö olisi ollut hankintayksikkö, olisi tytäryhtiötäkin pidetty sellaisena. –MAO:189/14 (kyse myös ylioppilaskunnan asemasta). Tilanteissa, joissa hankintayksiköt ja ulkopuoliset yksityiset tahot hankkivat yhdessä jotain, on selvitettävä, onko kyse hankinnasta hankintayksikköjenkään osalta. –Jos hankinnat voidaan erottaa toisistaan, asia voidaan käsitellä tavalliseen tapaan. Ks. MAO:172/03, jossa hankinta oli tehty yhdessä. Yksityisten asianosaisten osalta hakemusta ei tutkittu. –Vertaa ”yksi yhteinen” kohde MAO:58/04 ”Saadun selvityksen mukaan asiassa on kysymys A:n, B:n, C:n, D:n ja E:n välisestä yhteisestä järjestelystä, jonka pääasiallisena tarkoituksena on A:n, C:n, D:n ja E:n osalta lämpöenergian ostaminen ja B:n osalta jätteenhävityspalvelun ostaminen. Saadun selvityksen mukaan mainittu järjestely muodostaa yhden jakamattoman kokonaisuuden. Kyseessä on siten mainittujen yritysten välinen, sanottua tarkoitusta varten perustettu yhteenliittymä, jota tulee pitää kyseessä olevan hankinnan tekijänä. Näin ollen asiassa tulee ensin selvittää, onko mainittu yhteenliittymä kyseessä olevan järjestelyn osalta hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.” –Tätä tulkintaa tukee uudempi yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisu yhdistetyt asiat C- 145/08 ja C-149/08

Hankintayksikkö Hankintalaki ja esityöt eivät sisällä selkeää sääntöä, miten edellisen kaltaisia ”kokonaisuuksia” tulisi kohdella. –MAO päätyi em. ratkaisussa toteamaan: ”Kyseessä oleva yhteenliittymä ei ole sillä tavoin itsenäinen oikeushenkilö, että siihen voitaisiin soveltaa hankintalain 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohtia. Yhteenliittymää ei voida pitää hankintayksikkönä myöskään mainitun säännöksen 3 kohdan perusteella. Näin ollen asiassa jää selvitettäväksi, onko yhteenliittymä hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö.” –Kun rahoitus tuli hankkeeseen osallistuvilta yhteisöiltä ja suuri osa siitä ei ollut hankintalain tarkoittamaa rahoitusta, kyse ei ollut hankintayksiköstä. KHO:n ratkaisussa 21.3.2006 (taltionumero 652) KHO piti yhteistyön taustalla olevia hankintayksikköjä hankintayksikköinä. –KHO ei siten hyväksynyt MAO:n kantaa yhteenliittymästä (hankkeesta) hankintayksikkönä. –KHO ei perustellut kantaansa. Merkitys?

Mikä on hankinta? Hankinnasta on kyse kun ostetaan tai vuokrataan tuotteita tai palveluja tai teetetään urakalla. –Laki ei koske kiinteän omaisuuden tai osakkeiden kauppaa. –Hankinnasta ei ole kyse vain sillä perusteella, että jokin hankintayksikkö on noudattanut toiminnassaan hankintalakia. Kyse on markkinaoikeuden kannalta toimivallan määrittämisestä, joka on tehtävä viranpuolesta. Ks. MAO:104/09. Hankinnasta ei ole kyse silloin, kun hankintayksikkö itse omilla resursseillaan tekee jotain. –Käytännössä tämä tarkoittaa erilaisten palvelujen järjestämistä, koska harvalla hankintayksiköllä on tuotannollista toimintaa (eli tuotteita tai tavaroita tuskin valmistetaan). –Harkintavalta siitä, tehdäänkö jokin suoritus omana työnä vai hankintaanko se ulkopuolisilta, on hankintayksiköllä. Hakemus, jossa sinänsä tehokkaampi ulkopuolinen yritys, vaatisi hankinnan toteuttamista julkisena hankintana oman työn sijasta, ei siten voi menestyä.

Mikä on hankinta? Hankinnasta ei ole kyse kunnan tms. myydessä / vuokratessa omaa omaisuuttaan ulkopuolisille. Hankintalaki ei myöskään koske yritystoiminnan järjestämistä. –Jos kyse on samanaikaisesti palvelujen tms. hankkimisesta, hankintalaki voi soveltua. Ratkaisevaa on kokonaisuus ja mikä on järjestelyn tarkoitus. –Esimerkiksi ratkaisussa MAO:11/03 käsiteltiin em. seikkoja: ”Hankintalain 4 §:n 1 kohdan säännöksestä seuraa, ettei sanottua lakia sovelleta, kun hankintayksikkö vuokraa omaisuuttaan ulkopuoliselle yrittäjälle. Myöskään sopiminen polttoainejakelutoiminnan harjoittamisesta yrittäjän kanssa siten, että tämä saa vastikkeen toiminnalleen asiakkailta, ei kuulu hankintalain soveltamisalaan.” Vrt. MAO:183/04 (Lahden kaupungin avoterveydenhuolto). –Tapauksessa kaupunki ja voittanut tarjoaja katsoivat, että kyse oli yrityskaupasta (so. toiminnan siirtämisestä) eikä julkisesta hankinnasta.

Mikä on hankinta? –Kaupunki ei luovuttanut omaisuuttaan eikä henkilöstön siirtyminen kaupungilta palvelun tarjoajan palvelukseen ollut välttämätöntä tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella. Palvelusta saatavat maksut tilitettiin kaupungille. –MAO katsoi, että menettelyn tarkoituksena ja sisältönä oli palvelujen hankkiminen valitulta tuottajalta tietyksi sopimuskaudeksi vastiketta vastaan. Kyse oli siten hankinnasta. –Liikkeenluovutusväite on tehty myös tapauksessa MAO:143 ja 144/02 (mielenterveyskuntoutujien kuntoutumista tukevat palvelut), mutta tässä ratkaisussa todettiin vain lyhyesti, ettei liikkeenluovutusdirektiivi soveltunut (väite esitettiin arviointiperusteeseen liittyen eikä markkinaoikeuden toimivaltakysymyksenä). Vrt. MAO:149/04 (päiväkotipalvelut). Tapauksessa oli kyse hankintayksikön mielestä palvelusetelijärjestelmää vastaavasta järjestelystä.

Mikä on hankinta? –MAO katsoi, että ”järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena ja sisältönä on se, että Kotkan kaupunki päivähoitopalveluiden lakisääteisesti vastuullisena järjestäjänä hankkii palvelurahana maksettavaa vastiketta vastaan valitsemiltaan palveluntuottajilta päättämillään ehdoilla yksityisiä päivähoitopalveluja, joita se tarjoaa asiakasmaksulakiin perustuvaa päivähoitomaksua vastaan palvelunkäyttäjille. Mainittu järjestely on siten tarkoitukseltaan ja rakenteeltaan asiallisesti rinnastettavissa siihen, että Kotkan kaupunki hankkisi päivähoitopalveluja ostopalveluna yksityisiltä palveluntuottajilta.” Kyse ei ollut varsinaisesta palvelusetelijärjestelmästä, jota hankintalaki ei kaikilta osin koske (HUOM: rajanvedot ovat edelleen täysin avoimia), koska kaupunki peri ko. järjestelmän vastaisesti vastiketta. Kyse oli julkisesta hankinnasta. Ks. myös hankekokonaisuuden merkityksestä MAO:369/07. –Tapauksessa arvioitiin sopimuskokonaisuutta, jossa Tampereen kaupungille tuleva osuus (eli julkisen hankinnan osuus) ei ollut ratkaiseva: ” Saatujen tarjousten perusteella voidaan havaita, että Tampereen kaupungin sopimusjärjestelyssä hyväkseen saaman rakentamisen arvo on ollut enimmilläänkin vain vähän yli kymmenen prosenttia koko sopimusjärjestelyn rahallisesta arvosta. Sopimuskokonaisuuden taloudellinen painopiste on siten ollut muualla kuin Tampereen kaupungin järjestelyn yhteydessä suorittamassa rakentamista koskevassa hankinnassa.” Konsessio voi olla julkinen hankinta. –Tulevassa laissa on todennäköisesti konsessioita koskevat säädökset. –Oikeuskäytännöstä ks. MAO:331/09

Rakennusurakka vai ei? Rajanveto rakennusurakan ja muun järjestelyn välillä on ollut hankala, kuten ratkaisu MAO:182/03 ja 183/03 osoittaa (ns. poliisitalo-tapaus). –Tapauksessa kyse oli ”rakennettavan rakennuksen vuokrasta”. Rakennusurakan hankinta tarkoittaa jatkossakin jonkin rakennuksen tai muun rakennustyön hankkimista. –Esimerkiksi maanrakennus tai saneerausrakentaminen tms. ovat rakennustöitä. Ks. Erityisalojen hankintalain osalta MAO:531-532/13 –HE 50/2006 s. 50 määritelmän mukaan: ”julkista hankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on … rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä taikka hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.” –Vrt. MAO:408/13, jossa urakan laajuus otettiin huomioon. Hankintalailla muutettiin aiempaa tilannetta, koska rakennusurakkaa koskevaan määritelmään on otettu myös rakennettavan rakennuksen vuokra.

Rakennusurakka vai ei? –Tällöin on ratkaisevaa se tehdäänkö em. esityölainauksen mukainen ”hankintayksikön asettamien vaatimuksia vastaava” rakennusurakka vai ei. Selvä ero aiempaan on juuri se, ettei rakennettavan kohteen tarvitse tulla hankintayksikön omistukseen, kunhan rakennustyö tavallaan tehdään hankintayksikön intressissä. –Jatkossa ”poliisitalon” tapaiset hankinnat ovat siten hankintalain vaatimusten mukaan kilpailutettavia ja nämä hankinnat voidaan käsitellä markkinaoikeudessa. Olemassa olevan rakennuksen vuokraaminen tai kiinteistön ostaminen ei ole rakennusurakka. –Ongelma ei kuitenkaan poistu kokonaan: miten pitäisi suhtautua: Peruskorjattavaan rakennukseen? Rakennettavan kiinteistöosakeyhtiön tai asunto-osakeyhtiön osakkeiden ostoon? Osakkeiden osto, jos ko. tila samalla remontoidaan? Tulkinnassa on mielestäni otettava edelleen huomioon lain päätarkoitus, johon ei kuulu: –Kiinteän omaisuuden ostaminen tai vuokraaminen –Osakekauppa Hankinnasta on näissä tilanteissa kyse vain ja ainoastaan silloin, kun rakennustyö tehdään lain edellyttämällä tavalla hankintayksikön vaatimusten mukaisesti. –Laissa ei valitettavasti ole määritetty sitä, mitkä kaikki vaatimukset voidaan ylipäätään ottaa huomioon.

Rakennusurakka vai ei? –Karkeasti voitaisiin todeta kyseessä olevan sitä todennäköisemmin rakennusurakan mitä enemmän hankintayksikkö voi vaikuttaa rakennettavaan kohteeseen omien toiveidensa mukaisesti. Hankintalaissa käytetty termi ”hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla” kattaa mielestäni myös osan korjattavista rakennuksista sekä osakekaupoistakin. –Kattaako se kaikki tilanteet? Tuskin. –Olemassa olevan rakennuksen vuokraaminen ei ole rakennusurakka, joten tällaisena ei voida pitää myöskään: Vuokranantajan tarpeista tehtyjä korjauksia. –Nämä tulevat vuokralaisen hyväksi vain välillisesti eikä tuleva vuokralainen pysty vaikuttamaan tehtävien töiden sisältöön. Vuokralaisen vaatimia normaaleja korjauksia (vähäinen pintojen uusiminen tms.). –Näissä ei ole kyse mistään erityisistä hankintayksikön vaatimuksista, vaan lähinnä kohteen tavanomaisesta kunnostuksesta vuokrauksen yhteydessä. –Mitä räätälöidympiä ”korjaustyöt” ovat, sitä enemmän kyse on hankintayksikön tarpeista ja siten hankintalain tarkoittamasta urakasta.

Rakennusurakka vai ei? Oikeuskirjallisuudessa on vuokraustilanteet rinnastettu rakennusurakkaan juuri silloin, kun kohteessa tehdään käyttäjän yksilöllisiin tarpeisiin räätälöityjä rakennustöitä, jotka eivät ole vuokranantajan intressissä ja joiden seurauksena tiloja ei sellaisenaan edes voi vuokrata ulkopuoliselle taholle. –Laissa ei käytetä termiä ”yksilöityjä” vaatimuksia: Voidaanko näin pitkälle menevää yksilöintiä vaatia? Tämä vaade saattaa koskea myös tilanteita, joissa Senaatti-kiinteistöt on vuokranantajana. Ongelma nousee esille ainakin silloin, kun Senaatti omistaa tilat. –Laissa ei ole todettu, miten pitäisi suhtautua alivuokraukseen, jos korjaustarpeet ovat lähtöisin tästä alivuokralaisesta. –Voivatko hankintayksiköt tehdä yhteistyötä, jolloin kyse ei olisi hankinnasta? »Eli esimerkiksi Senaatti itse tekisi tai teettäisi muutostöitä. Jos mahdolliset ulkopuoliset hankinnat on kilpailutettu, ei ole varsinaista tarvetta kilpailuttaa sitä enää Senaatilta (viime mainittu olisi yhteishankintayksikkö tai siihen rinnastettavissa). Karkeana jaotteluna voidaan käyttää seuraavaa nelijakoa: –Kiinteistöyhtiön osakkeiden kauppa tai vuokraus, jossa rakennusta ei lainkaan muokata ostajan tai vuokralaisen tarpeiden mukaan. Tehtävät rakennustyöt ovat yksinomaan kiinteistön omistajan (kiinteistöyhtiön tai vuokranantajan) lukuun tehtyjä.

Rakennusurakka vai ei? Ei yleensä julkinen hankinta Saattaisi olla julkinen hankinta, jos hankintayksikkö hankkii kiinteistöosakeyhtiön koko osakekannan ja ”myyjän” päättämät rakennusratkaisut todellisuudessa vastaavat ostajan yksilöllisiä tarpeita. –Edellä mainitussa tilanteessa ostajan tai vuokralaisen tavanomaiset tarpeet otetaan huomioon, kuten käyttöön tulevien tilojen huonejärjestelyissä. Tuskin on julkinen hankinta. Vaikuttaisiko arviointiin se, että kyse on joko koko rakennuksesta tai merkittävästä osasta siitä? –Edellä mainitussa tilanteessa ostajan tai vuokralaisen toiveiden mukaan tehdään laajempia rakenteellisia muutoksia, mutta kuitenkin kiinteistön käyttötarpeeseen soveltuvia. Voi olla julkinen hankinta, muttei välttämättä ole. –Edellä mainitussa tilanteessa ostajan tai vuokralaisen toiveiden mukaan rakennetaan jotain, joka soveltuu vain kyseessä olevan julkisyhteisön käyttöön ja joita ulkopuolinen ei pysty ilman merkittäviä muutostöitä hyödyntämään. Tämä todennäköisesti on julkinen hankinta.

Rakennusurakka vai ei? Kotimaista oikeuskäytäntöä: –MAO:518/11. EU:n tasolta on ratkaisuja: –Yhteisöjen tuomioistuin on ensinnäkin katsonut, ettei omistuksella ole merkitystä (aiempaa direktiiviä koskeva ratkaisu). Ks. C-220/05, jossa Roxanne-kunta ei omistanut eikä edes tullut omistajaksi kohteeseen. –Vuokrasopimuksen käyttäminen ei estänyt pitämästä tilannetta rakennusurakkana (aiempaa direktiiviä koskeva ratkaisu). Ks. C-536/07, jossa Kölnin kaupungin ja Kölnin messujen ym. sopimusjärjestelyjen avulla sovittiin neljän näyttelyhallin rakentamisesta. –Jotain hyötyä hankintayksikölle on kuitenkin tultava. Ks. C-451/08, jossa tarkasteltiin myös hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia uuden direktiivin osalta. –Pelkät yleisen tason vaatimukset eivät riittäneet.

Vähäiset hankinnat Kansalliset kynnysarvot alittavista hankinnoista käytän nimitystä ”vähäinen hankinta”. –Perusteluna on se, että nämä hankinnat vastaavat aiempia markkinaoikeuden oikeuskäytännössä vähäisiksi katsottuja hankintoja. –Tärkeä ero on se, ettei markkinaoikeudella enää ole toimivaltaa vähäisiin hankintoihin. Aiemmin vähäinenkin hankinta oli käsiteltävä, jos hankinta oli tehty vanhan hankintalain säädösten mukaisesti kilpailuttamalla. –Hankintalakia ei yksinkertaisesti enää sovelleta näihin hankintoihin. Hankintayksikön velvollisuus on hankinnan kohteen perusteella arvioida se, ylittyykö kynnysarvo vai ei. –Tältä osin palataan aiempaan (ennen vuotta 1997) ongelmaan toimivallan arvioinnista. Vuoden 1997 lainmuutoksen ja 1.6.2007 välillä kilpailuneuvoston ja sitten markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluivat kaikki hankinnat.

Vähäiset hankinnat –Markkinaoikeus on käsitellyt kynnysarvon arviointia tapauksessa MAO:389/08. Tapauksessa kyse oli kopiokoneiden hankinnasta ja hankintayksikkö oli katsonut, ettei [15.000] euron kynnysarvo ylity. Tämän takia hankinnasta ei ollut julkaistu hankintailmoitusta, vaikka tarjouksia oli pyydettykin. valittaja osallistui tarjouskilpailuun, joten voitaisiin väittää, ettei hankintailmoituksen laiminlyönnillä ollut sen kannalta merkitystä. –Markkinaoikeus on kuitenkin johdonmukaisesti katsonut, että hankintapäätös voidaan kumota vain tämän virheen perusteella. Markkinaoikeus totesi kynnysarvon osalta seuraavaa: –”Kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnön mukaisesti hankinta on käsittänyt paitsi itse kopiokoneiden hankinnan tarjouspyynnössä tarkemmin määriteltyine vähimmäisominaisuuksineen myös niihin liittyvät huoltopalvelut neljän vuoden ajaksi, hankintayksiköllä ei ole markkinaoikeuden näkemyksen mukaan ollut perusteita arvioida hankinnan arvonlisäverottoman kokonaisarvon jäävän alle kansallisen ilmoitusvelvoitteen rajan.” »Sinänsä mielenkiintoisesti tuomioistuin ei käsitellyt asiaa lainsoveltamiskysymyksenä. Hankintalaki ei sovellu: Mitä pitää tehdä? –Mikään ei sinänsä estä hankintalain mukaisten menettelytapojen käyttämistä.

Vähäiset hankinnat Vähäisissä hankinnoissa voidaan joutua huomioimaan myös yhteisön oikeuden perusperiaatteet. –Erityisesti kysymykseen tulee kansallisuuteen perustuvan syrjinnän kielto. –Yhteisöjen tuomioistuin on luonut eräänlaisen uuden arviointitavan yhdistetyissä tapauksissa C-147/06 ja C-148/06. Tapauksissa kyse oli rakennusurakasta, joka jäi alle direktiivin kynnysarvon. –Kun kansallinen kynnysarvo on 100.000 euroa, tapaus voi olla relevantti Suomessakin. Ratkaisun kohdassa 24 todetaan: ”Pääasiassa kyseessä olevan lainsäädännön tämä näkökohta voisi johtaa yhteisön oikeuden kanssa ristiriidassa oleviin tuloksiin, jos tiettyyn hankintasopimukseen voi sen ominaispiirteisiin nähden liittyä selvä rajat ylittävä intressi ja se voi siten kiinnostaa muiden jäsenvaltioiden toimijoita. Rakennusurakkaan voisi esimerkiksi liittyä tällainen rajat ylittävä intressi sen ennakoidun arvon vuoksi, yhdistettynä sen teknisyyteen tai siihen, että urakat sijoittuvat paikkaan, joka on otollinen herättämään ulkomaisten toimijoiden kiinnostuksen.”

Vähäiset hankinnat –Yleensä ei pohdita mitään tapauskohtaisia intressejä, vaan lähtökohta on ollut yhteisön oikeuden periaatteiden soveltuminen aina, jos esim. kansallisuuden perusteella syrjitään. –Ennakoidulla arvolla tuomioistuin tarkoitti todennäköisesti sitä, että mitä lähemmäs EU-kynnysarvoja mennään sitä selkeämpi velvollisuus on. »Tämä vähentäisi ratkaisun merkitystä Suomen kannalta (kansallinen laki estää vastaavan tilanteen syntymisen kuin Italiassa). –Teknisyys? »Tämän kohdan arvioiminen on kovin vaikeaa, koska mitään tarjous tulvaa tuskin tulee, jos kyse on vaikeasti toteutettavasta urakasta. Ratkaisun kohdassa 26 viitataan mm. suurtuotannon etuihin ja kilpailukykyyn – mutta ovatko nämä ns. teknisiä seikkoja. –Ominaispiirteet ja rajat ylittävä intressi? »Tämä saattaa tarkoittaa sitä, että hankinta toteutetaan sellaisella markkina-alueella, jossa toimijoilla on tapana toimia rajojen yli (esim. Helsinki – Tallinna).

Vähäiset hankinnat –Suomen markkinat ovat moniin muihin verrattuina varsin pienet. Seuraako tästä se, että koko Suomi olisi niin lähellä rajoja, että tapaus pitäisi mahdollisesti ottaa huomioon? Ratkaisun kohdassa 35 tuomioistuin rajasi velvollisuutta ottaa tarjoajia mukaan: ”Näin ei kuitenkaan ole silloin, kun kansallisessa tai paikallisessa lainsäädännössä vahvistetaan – tai asianomainen hankintaviranomainen vahvistaa – tarjousten kohtuuttoman suuren määrän vuoksi, mikä seikka voisi velvoittaa hankintaviranomaisen tarkastamaan kontradiktorisesti niin suuren määrän tarjouksia, että sen hallinnollinen kapasiteetti ylittyy tai kyseisestä tarkastuksesta mahdollisesti aiheutuvan viivästyksen vuoksi hankkeen toteutuminen voi vaarantua, kohtuullinen kynnys sille, milloin poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset voidaan automaattisesti sulkea pois.” –Rajaus edellyttää kuitenkin melkoisia tapausmääriä: hallinnollinen kapasiteetti ei todennäköisesti voi ylittyä vain esim. 10:stä tarjouksesta. –Myös viivästyminen vaatii melkoisia tapausmääriä tai sitten sitä, että tarjoukset ovat jostain syystä hankalasti verrattavissa. –Kohtuullinen kynnys tarkoittaa ratkaisun perusteella enemmän kuin 5 kappaletta (ratkaisun kohta 33). »Kohtuullinen määrä olisi ilmeisesti sellainen, jossa ”työmäärä” ei vielä ole liikaa.

Hankintayksiköiden yhteistyö Hankintalaki ei sinänsä koske kuntien tai muiden hankintayksikköjen yhteistyötä. –Yhteistyö voidaan toteuttaa joko luomalla tätä varten pysyvä organisaatio, joka on itsessään hankintayksikkö. Kuntayhtymät ovat tätä suoraan lain perusteella. –Lain perusteella muunkinlainen yhteistyö, kuin pysyväksi tarkoitettu, on mahdollista. Laissa ei kuitenkaan ole säädöksiä tällaisesta yhteistyöstä, joten suosittelen pitäytymistä yhteishankintayksikköihin, sidosyksikköihin tai muutoin selvästi sovittuun, viime mainittuun tilanteisiin rinnastettavaan yhteistyöhön. –Yhteistyö on poikkeus, joka on voitava perustella. Nämä yhteistyötilanteet rinnastetaan omaan työhön. –Hankintayksiköillä on siten omaa työtä vastaava harkintavalta siitä, tehdäänkö jokin hankinta yhteistyönä tai sidosyksiköltä.

Hankintayksiköiden yhteistyö Jos hankinta kuitenkin kilpailutetaan (eli tuotetta tai palvelua ei hankita suoraan yhteishankintayksiköltä), yhteishankintayksikköä on kohdeltava kuten mitä tahansa tarjoajaa. –Ks. MAO:63/02 ”Mikäli hankintayksikkö on kuitenkin päättänyt järjestää tarjouskilpailun, johon myös edellä mainittu yhteishankintayksikkö osallistuu, hankintamenettelyssä tulee noudattaa hankintalain säännöksiä ja kohdella kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi koko menettelyn ajan.” Se, onko kunnalla tms. velvollisuus hankkia tuote tai palvelu yhteishankintayksiköltä riippuu osapuolten välisistä sopimuksista, hallinnollisista päätöksistä tms. Tätä asiaa ei ratkaista markkinaoikeudessa. 1. Yhteishankintayksikkö Mahdollista on perustaa ns. yhteishankintayksikkö, jolta tehtävät hankinnat eivät uuden hankintalain 11 §:n perusteella ole varsinaisesti hankintoja.

Hankintayksiköiden yhteistyö –Lakitekstin mukaan hankintayksikön katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut lakia. –Valtion osalta yhteishankintayksikkö on selvästi Hansel (perustettu nimenomaan yhteishankintoja varten). –Onko Senaatti-kiinteistöt tällainen? Yhteishankintayksikön on oltava ”suoraan tai välillisesti” hankintayksikön omistama. –Tämä toteutunee: valtiota olemme kaikki! ”Perustaminen”, ”säätäminen” tai ”määrääminen” yhteishankintayksiköksi. –Tämäkin voitaneen hyväksyä. Mutta voiton tavoittelu ja muut tuottovaatimukset? –Tätä pitäisin avoimena. Ratkaisua ei ole. –Vertaa direktiivi: käytössä on vain termi ”yhteishankintaviranomainen”. 2. Sidosyksikkö Hankinnat sidosyksiköiltä eivät yleensä ole hankintoja.

Hankintayksiköiden yhteistyö –Hankintalain 10 §:n sallii hankinnat sidosyksiköiltä, mutta vain rajoitetussa määrin. –Myös sidosyksikkö voi osallistua tuottajana kilpailutukseen. Tällöin sidossuhteella ei ole merkitystä. Edellytykset ovat: –Hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksikköjen kanssa valvoo sidosyksikköä. –Samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan. Näiden kahden kriteerin ongelmana on 1) sallitaanko vähäinenkin valvonta? Hankintayksikköjä voi olla mukana useita ja tällöin pienimmän hankintayksikön valvonta voi olla esim. 10 % luokkaa. Esitöiden mukaan lähtökohtana on valta vaikuttaa ko. yksikön toimintaan. Toisaalta lakiesityksessä on todettu, että tilanteet, joissa hankintayksikkö omistaa sidosyksikön osittain ovat epäselviä. Edellytyksenä olisi se, että myös yhteisomistustilanteissa valvontavallan on oltava tosiasiallista ja ehdotonta. Mutta sovelletaanko tätä vaatimusta eri hankintayksikköjen yhdessä valvomaan sidosyksikköön?

Hankintayksiköiden yhteistyö –Kun lakitekstin lähtökohta on hyväksyä hankintayksikköjen ”yhteisvalvonta”, täytyy riittävänä pitää sitä, että tosiasiallinen valvontavalta on hankintayksiköillä yhdessä, vaikka jonkin yhteistyöhön osallistuvan yksikön valta olisikin vähäinen. –Yksikkö harjoittaa pääosan toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Eli yli 50 % pitäisi riittää. Entä toiminta sellaisen hankintayksikön kanssa, jonka määräysvallassa yksikkö ei ole? Lasketaanko tämä mukaan? Hallituksen esityksen perusteella näin ei tehdä. Tämä johtaa myös siihen, että edes määräysvallassa oleviin yksiköihin nähden kyse ei ole lain tarkoittamasta poikkeuksesta, jos tuotteita tai palveluja myydään ulkopuolisille siten, että ”pääosa” menee näille tahoille. Hallituksen esitys on kovin epäselvä, koska pelkästään merkittävän määrän myynti muualle voisi estää sidosyksikkö luonteen. Mikähän määrä tämä olisi? Riittääkö esim. 10 %, 20 % vai vaaditaanko yli 50 %? Lähtökohtana on alun perin ollut 10 %, mutta tästä voi oikeuskäytännön perusteella hieman poiketa.

Hankintayksiköiden yhteistyö –Ks. MAO:456/11 Tulevassa hankintalaissa rajaa saatetaan tarkastella uudelleen. –Ks. Myös MAO:189/14. –Erityisalojen osalta MAO:20/14. Mikäli hankinnan järjestämisvastuu on vain yhdellä hankintayksiköllä, kyse ei välttämättä ole lainkaan hankinnasta. –Ks. MAO:283/13. Tulkinnassa on syytä olla varovainen, koska yhteistyö on varsin usein sovittu tehtäväksi yhden kunnan johdolla. –Avoin kysymys on se, voisiko kunnan A johtama kuntien yhteinen lautakunta tehdä päätöksiä ja antaa määräyksiä kunnan B omistamille yksiköille. Suoranaista estettä myönteiselle tulkinnalle ei ole. Onko ”järjestelystä” kyse, jos päätös vaikuttaa ulkopuolisiin samalla tavoin kuin mikä tahansa hankintapäätös? –Em. tapauksessa ei varsinaisesti hankittu mitään, vaan päätettiin, että tiettyä linjaa jatketaan ja tietyn sopimussuhteen annetaan päättyä. –Oikeuden johtopäätös oli se, että kyseessä ei olekaan hankinta.

Hankintamenettelyt Hankintamenettelyn pääkeinoja ovat edelleen: –Avoin menettely –Rajoitettu menettely Ilmoitusvelvollisuus muuttaa aiempia käytäntöjä. –Hankintayksiköllä ei enää ole oikeutta lähettää tarjouspyyntöä valitsemilleen yrityksille, vaan rajoitetusta menettelystä on ensin julkaistava hankintailmoitus ja tämän jälkeen on valittava ne yritykset, jotka saavat tarjouspyynnön. »Yritys, joka ei lähetä osallistumishakemusta, ei voi saada tarjouspyyntöä. –Neuvottelumenettely Edelleenkin vain rajoitetusti mahdollinen. Kansallisissa hankinnoissa uuden hankintalain 66 §:n perusteella aiempaa laajempi käyttöala. Osa tapauksista varsin epäselviä, kuten ”moniammatillista erityisosaamista edellyttävässä hankinnassa erityisesti sosiaali- ja terveydenhuollon alalla” Muita menettelytapoja ovat: –Kilpailullinen neuvottelumenettely –Dynaaminen hankintajärjestelmä –Sähköinen huutokauppa

Hankintamenettelyt Kilpailullista neuvottelumenettelyä voi käyttää ainoastaan erityisen monimutkaisissa hankinnoissa. –Kyseeseen voisi tulla esimerkiksi teknisesti vaikean järjestelmän (IT-järjestelmä tms.) hankinta. Pelkästään hankinnan teknisyys ei automaattisesti oikeuta kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttöön, vaan uuden lain 29 §:n vaatimukset on täytyttävä. Vaatimuksena on em. lain kohdan mukaan mm. se, että hankintayksikkö ei pysty määrittämään teknisiä keinoja tarpeidensa tyydyttämiseksi (=ei tiedetä, mitä oikein pitäisi hankkia, koska teknistä tietoa ei ole riittävästi saatavilla). Turvallisuustarpeet? –Lähtökohtana on selvittää potentiaalisten tarjoajien kanssa, mitä oikein ollaan hankkimassa ja vasta tämän jälkeen laatia tarjouspyyntö. Esimerkiksi tapauksessa MAO:232/12 kohteena oli IT-järjestelmä. –Menettely voi olla vaiheittainen eli osa alussa mukana olleista toimittajista voi jäädä sivuun, kun esimerkiksi valitaan toisenlainen tekninen ratkaisu, kuin mitä he tarjoavat.

Hankintamenettelyt Jokainen ”hylätty” toimittaja voi viedä asian markkinaoikeuteen. Dynaaminen hankintajärjestelmä tarkoittaa täysin sähköistä hankintamenettelyä markkinoilla yleisesti saatavilla oleville hankinnoille. –Kyse ei oikeastaan ole omasta hankintamenettelystä, vaan keinosta toteuttaa avointa hankintamenettelyä sähköisesti. –Näissä tilanteissa hinta on todennäköisesti ratkaisevin tekijä. Sähköinen huutokauppa on menettely, jossa tarjoajat – kuten muissakin huutokaupoissa – toistensa tarjouksista tietoisina kilpailevat omaa tarjoustaan parantaen aina siihen asti, kunnes huutokauppa lopetetaan. –Tämä menettely sopii vain sellaisiin massatuotteisiin, jotka laadullisesti vastaavat toisiaan. Esimerkiksi kopiopaperin hankinta voisi olla tällainen tilanne.

Hankintamenettelyt Käytännön esimerkki MAO:383/13. –Periaatteessa voidaan verrata laatuakin, jos se vain on ”automaattisen arviointijärjestelmän” perusteella tehtävissä. Tämä ei liene kovin usein käytännöllistä. –Rakennusurakat ja ”henkiset” palvelut eivät voi olla sähköisen huutokaupan kohteina. Aiempaan tapaan neuvottelumenettelyn, josta ei julkaista ilmoitusta, käyttö on rajoitettua. –Uusi nimi tällaiselle menettelylle on suora hankinta. Valtaosa hankinnoista on avoimia menettelyjä. –Uudet menettelytavat, kuten kilpailullinen neuvottelumenettely, eivät sovellu kovin useaan tilanteeseen. –Hankintalakiehdotuksenkin perusteella ensisijaisia menettelytapoja ovat avoin menettely ja rajoitettu menettely.

Puitejärjestely Puitejärjestely on sinänsä jo käytössä oleva menettelytapa. Nykyisessä hankintalaissa ei kuitenkaan ole ollut sitä koskevia sääntöjä. –Tämä on todennäköisesti vähentänyt puitejärjestelyjen käyttöä. –Puitejärjestelyn on hallituksen esityksessä katsottu sopivan hankintoihin, joissa tuotteet ja hinnat kehittyvät nopeasti eikä hankintayksikön kannalta ole tarkoituksenmukaista sitoutua kiinteisiin hintoihin ja ehtoihin. Tällaisia ovat: Tietotekniikkahankinnat Palveluhankinnat, joissa tarvittavan palvelun määrä ei ole tiedossa. Uuden lain 31 §:ssä ovat edellytyksen puitejärjestelylle. Nämä ovat: –Toimittajat puitejärjestelyyn on valittava jollain laissa mainitulla menettelytavalla. Etusijalla on tällöinkin avoin tai rajoitettu menettely.

Puitejärjestely Kilpailullista neuvottelumenettelyä ei mainita, joten se ei ilmeisesti ole mahdollinen. –Jos toimittajia valitaan useita, heitä on oltava vähintään kolme. Yhdenkin toimittajan kanssa voi tehdä puitejärjestelyn. –Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Hyväksyttävänä on pidettävä esim. fuusion jälkeen fuusioituneen yrityksen tuleminen aiemman toimittajan tilalle. Estettä ei ole kilpailuttaa puitejärjestelyn alainen hankinta erikseen eikä laki mitenkään velvoita hankintayksikköä hyödyntämään käynnistämäänsä puitejärjestelyä (välttämättä ei hankita tätä kautta yhtään mitään). –Ks. MAO:169/14. –Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua rajoittavalla tavalla. Tämän ehdon merkitys on epäselvä, koska puitejärjestely ei muutoinkaan saa olla syrjivä ja lähinnä ehto voisi viitata uusien kilpailijoiden syrjimiseen. –Puitejärjestely voi olla voimassa enintään neljä vuotta. Hankinnan kohteen sitä ”välttämättä” edellyttäessä järjestely voi olla pitempikin. Tältä osin laissa ei ole mainittu enimmäispituutta, mutta kyse on poikkeuksesta, jonka perusteet hankintayksikön on osoitettava.

Puitejärjestely Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat tehdään hankintalain 32 §:n mukaisesti: –Yhdeltä toimittajalta puitejärjestelyssä sovittujen ehtojen mukaisesti. Tätä toimittajaa voi pyytää täsmentämään tai täydentämään tarjoustaan. Tarjous ei kuitenkaan saa muuttua aiemmasta, koska muutoin ei kyse enää ole puitejärjestelyn mukaisesta hankinnasta, vaan uudesta hankinnasta. Uusi hankinta olisi kilpailutettava! Täsmentäminen lienee mahdollista esim. silloin, kun jo puitejärjestelyä koskevassa tarjouspyynnössä on todettu, että teknisen kehityksen takia itse toimitettava tuote voi muuttua (kuten ”päivitetty” tietokonemalli). –Usean toimittajan kanssa solmitussa puitejärjestelyssä hankinta voidaan tehdä kilpailuttamatta, jos kaikki ehdot on vahvistettu puitejärjestelyssä. Tällainen hankinta voisi olla esim. soratoimitukset, jolloin hankinta tehdään ennalta määrätyn järjestyksen (hinta tms.) perusteella aina kulloinkin toimittamaan kykenevältä järjestelyyn osallistuvalta yritykseltä. –Jos ehtoja ei ole vahvistettu, hankinta on kilpailutettava puitejärjestelyn sisällä. Tällöinkin lähtökohtana on puitejärjestelyn ehtojen käyttäminen.

Puitejärjestely Ehtoja voi lakiehdotuksen mukaan täsmentää, mutta tältä osin suosittelisin varovaisuutta. Ehtojen täsmentäminen voi helposti johtaa epäilyyn suosimisesta tms. ja markkinaoikeusprosessiin. Lisäksi jopa puitejärjestelyn ulkopuolelle jäänyt yritys voisi väittää sillä olevan oikeudellisen intressin puuttua asiaan, jos hankinta muuttuu toiseksi tai täysin toisenehtoiseksi kuin alun perin. Tarjous on pyydettävä kirjallisena ”niiltä puitejärjestelyyn otetuilta toimittajilta, joilla on edellytykset hankinnan toteuttamiseen.” Lakitekstin määre on epäselvä, koska puitejärjestelyyn ei alunperinkään pitäisi ottaa kyvyttömiä tarjoajia. Puitejärjestelystä voi tehdä valituksen markkinaoikeuteen: –Kun yrityksiä valitaan järjestelyyn ja valittaja sivuutetaan tässä vaiheessa tai asetetaan omasta mielestään järjestelmässä huonommalle sijalle kuin pitäisi. –Puitejärjestelyyn valittu toimittaja päätöksestä, jolla häntä ei valittu tuotteen todelliseksi toimittajaksi. –Mahdollisia seuraamuksia käsiteltiin tapauksessa MAO:396/08. Tapauksessa eriävän mielipiteen jättänyt tuomari olisi katsonut valittajalla olleen mahdollisuus päästä oikein tehdyssä menettelyssä puitejärjestelyn toimittajaksi. –Ongelma: olisiko kuitenkaan saanut ajoja? Tämä ei estäne hyvitysmaksun määräämistä.

Puitejärjestely Hankintalakiuudistuksessa 2010 valitusoikeutta rajoitettiin. –Puitejärjestelyn toisesta vaiheesta (eli 32 §:ssä käsitellyistä tilanteista) saa valittaa vain, jos markkinaoikeus antaa käsittelyluvan. Lupa on myönnettävä, jos se on lain soveltamisen kannalta tärkeää tai siihen on painava, hankintayksikön menettelyyn liittyvä syy. –Valitusoikeuden rajaamista näissä tilanteissa on pidettävä turhana. Esimerkiksi KHO:n lausunnossa vastustettiin tällaista muutosta. Tapauksia ei tähän mennessäkään ole ollut kuin yksittäiskappaleita, joten todellista ongelmaa valitusmahdollisuus ei ole voinut aiheuttaa. –Taustalla oli Hanselin erittäin voimakas painostus (he panostavat merkittävästi juuri puitejärjestelyihin). Käytännössä suuri osa markkinaoikeuteen tulevista käsittelylupahakemuksista on turhia, koska kyse ei ole käsittelylupatilanteesta (eli puitejärjestelyn sisällä tapahtuvasta minikilpailuttamisesta), vaan puitejärjestelyn luomista tms. koskevasta valituksesta.

Kelpoisuus Hankintayksikön etu on se, ettei tarjouksia saada liian monelta taholta. Tarjouskilpailun järjestämistä helpottaa siten se, että jo etukäteen avoimesti ilmoitetaan, minkälaisten yritysten toivotaan tekevän tarjouksia. –Hankintayksikkö voikin asettaa tarjoajille kelpoisuusvaatimukset. Nämä vaatimukset koskevat toimittajan taloudellista ja teknistä kykyä suoriutua hankinnasta. Hankintalakiuudistuksessa tarjoajan jättämisestä soveltumattomana tarjouskilpailun ulkopuolelle tulee pitkälti velvollisuus. –Käytännössä hankintaa ei ole järkevää tehdä rajaamatta siihen osallistuvia yrityksiä, joten kelpoisuusarviointi sivuutettaneen jatkossa vain massatuotehankinnoissa. –Tietyt taloudelliset rikokset ym. Tämä velvollisuus on periaatteessa ehdoton. –Hankintayksikön asettamat ”vähimmäisrajat” Jos toimittaja ei täytä vähimmäisvaatimuksia, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ottaessaan ko. toimittajan mukaan tarjouskilpailuun.

Kelpoisuus Vastaavasti on väärin jättää ulkopuolelle ”kelvollinen” tarjouksen tehnyt toimittaja. Jos kelpoisuudelle asetetaan vaatimuksia, on nämä asetettava selkeästi ja jo hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä (riippuu osittain hankintamenettelystä). –Soveltuvuuskriteerit olivat epäselvät esim. tapauksessa MAO:197- 198/14. Kelpoisuuden arviointi ja vertailuperusteet eivät saa olla päällekkäisiä. –Oikeuskäytännöstä ks. esim: MAO:35/14. MAO:17/14 –Kiellettyä esimerkiksi referenssien käyttö vertailussa ei ole, kunhan ero on riittävän selkeä. Ks. MAO:154/14. Kelpoisuuden arvioinnin lähtökohtana on selvittää, kykeneekö toimittaja suoriutumaan ko. hankinnasta.

Kelpoisuus –Ratkaisu voi perustua tapauksen MAO:321/07 kaltaiseen arviointiin: ”Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että valittajalla ei ole ollut riittäviä taloudellisia edellytyksiä hankinnan kohteena olevan integraatiokonsulttipalvelun toimittamiseksi ja viitannut valittajan liikevaihtoon kolmelta vuodelta ja valittajaa koskevasta tilinpäätösanalyysistä ilmeneviin seikkoihin. Hankintayksikkö on tältä osin todennut, että valittajan toiminnan pienuus ja taloudellisten resurssien vähäisyys on antanut perustellun syyn epäillä, että valittaja ei olisi kyennyt vastaamaan hankkeen laajuuden ja merkityksen edellyttämällä tavalla palvelustaan mahdollisessa ongelmatilanteessa tai palvelun toteuttamiseen liittyvien vastuiden kantamisesta. Edelleen hankintayksikkö on todennut, että valittajan taloudelliset resurssit ovat olleet riittämättömät varmistamaan integraatiokonsulttipalvelun häiriötön toimitus.” –Markkinaoikeus hyväksyi hankintayksikön ratkaisun. Markkinaoikeus on myös hyväksynyt sen, että hankintayksiköllä on asiassa jonkin verran harkintavaltaa. –Harkintavaltaa on ensinnäkin vaatimusten asettamisessa.

Kelpoisuus Tapauksessa MAO:410/10 hankintayksikkö saattoi edellyttää taloudellisia resursseja ja riittävää kokemusta. –Harkintavaltaa on myös saatujen tietojen arvioinnissa. Tapauksessa MAO:397/10 kyse oli uudesta yrityksestä, joka hyödynsi yrittäjien aiempia referenssejä. Kun mitään tuoreita referenssejä ei ollut, hankintayksikkö sai jättää tarjoajan tarjouskilpailun ulkopuolelle. –Lisäksi tietoja voidaan hieman vapaammin täydennyttää. Vertaa tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus. Esim. MAO:78-79/14. Miten pitäisi suhtautua vääriin tietoihin? –Jos hankintamenettelyssä ennen hankintapäätöksen ja –sopimuksen tekemistä ilmenee, että tarjoaja on antanut vääriä tietoja, voidaan ko. tarjoaja sulkea tarjouskilpailusta. Ks. MAO:401/10. –Miten tulisi reagoida myöhemmin ilmenevään ”kelvottomuuteen”? Em. tapauksessa markkinaoikeus katsoi, että kyse on sopimusoikeudellisesta asiasta. –Tämä tulkinta on todennäköisesti väärä. –Ks. sopimuksen jälkeisiä muutoksia koskeva jakso.

Tarjouspyyntö Hankinnasta on aina ilmoitettava suorahankintaa lukuun ottamatta. –Vaatimukset koskevat sekä EU-tason että kansallisen tason hankintoja. Hankintalain 35 § ja 68 § vastaavat asiallisesti toisiaan, mutta EU-tason hankinnoista on ilmoitettava yhteisön laajuisesti. –Hankintamenettelyn virhe on jo se, ettei ilmoitusta ole tehty. Ks. MAO:454/10, jossa pohdittiin myös ilmoitusvirheen merkitystä. Tarjouspyynnön on oltava kirjallinen EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa (hankintalain 40 §) ja pääsääntöisesti myös kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa ja toissijaisissa palveluhankinnoissa (70 §). –Suullinen tarjouspyyntö olisi mahdollinen ”poikkeuksellisesti neuvottelumenettelyssä ja suorahankinnassa, kuten erityisen kiireellisessä hankinnassa, jos kirjallinen menettely ei perustellusti ole tarkoituksenmukaista”.

Tarjouspyyntö Tämä rajaus ei ole kovin looginen. Suorahankinnassa ei välttämättä käytetä tarjouspyyntöjä lainkaan. Neuvottelumenettelyssä tarjouspyyntöjen täsmällinen laatiminen olisi erityisen tarpeellista sen takia, että neuvoteltaessa annetaan helposti toisista poikkeavia tietoja osapuolille ja tämä on syrjivää. Kirjallista muotoa ei ole määritetty laissa tai esitöissä. –Hankinta-asetuksen 19 §:ssä on sähköiseen viestintään liittyvät säännöt. Näiden perusteella esim. tarjouksen voi tietyin edellytyksin toimittaa sähköisesti. Estettä ei siten mielestäni olisi ”sähköiselle” tarjouspyynnölle. Hankintayksiköllä on oikeus päättää siitä, mitä hankitaan ja mitkä ovat kriteerit. –Tältä osin hankintayksiköllä on varsin runsaasti harkintavaltaa, koska kukaan muu ei voi tietää, mitä hankintayksikkö tarvitsee. Ks. MAO:450/10, jossa myös todettiin, ettei menettely ollut syrjivää. Hankinnan kohde tulisikin määrittää riittävällä tarkkuudella ja sitten miettiä, mitkä kriteerit sopivat tähän kohteeseen. –Tavoitteena on saada vertailukelpoisia tarjouksia, joten tarjoajien on tarjouspyynnöstä voitava ymmärtää, mitä heidän pitää tarjota. –Kohdetta täsmennettiin tapauksessa MAO:196/14.

Tarjouspyyntö –Markkinaoikeus yleensä toteaa tämän varsin selvästi ratkaisuissaan. Ks. MAO:374/08 ” Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus määritellä hankinnan kohde haluamallaan tavalla. Limingan kunnan edellä kerrottu tarkoitus teettää maanajotöitä myös perustraktoritöihin valituilla tarjoajilla ja vieläpä ensisijaisesti juuri heillä ei ole kuitenkaan käynyt ilmi tarjouspyynnöstä. Vaikka perustraktorityöt sisältävät tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla muun ohella maanrakennustyöt ja kuljetuksia, eivät tarjoajat ole voineet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tarjouksia laatiessaan ymmärtää hankintayksikön käyttävän maanajotöihin ensisijaisesti perustraktoriyrittäjiä.” Tärkeintä on juuri se, miten tarjoaja on voinut asian ymmärtää ei se, mitä hankintayksikkö on mahdollisesti tarkoittanut. –Rajatapauksena voidaan hyväksyä tarjouspyyntö, jos se on ollut ”kokonaisuutena” arvioiden riittävän ymmärrettävä. Ks. MAO:103/14. Kohteen määrittäminen ei saa tarpeettomasti rajoittaa kilpailua. –Ks. esim. MAO:190/14.

Tarjouspyyntö –Esimerkiksi teknisistä syistä (yhteensopivuus) voidaan toisinaan edellyttää tietynlaisen tuotteen tai palvelun toimittamista. Tällöinkin pitäisi jättää tarjoajien tehtäväksi osoittaa yhteensopivuus eikä pyytää tarjouksia vain tietystä tuotemerkistä. Yksilöinnin tulee olla sillä tasolla, ettei lopputuloksena ole joukko täysin erilaisia tarjouksia. –Ratkaisevaa on se, voidaanko tarjouksia verrata. –Tapauksessa MAO:248/06 oli kyse koulutuspalvelujen hankinnasta. Markkinaoikeus totesi: ”tarjouspyynnössä on ainoastaan ehdotettu millainen koulutuksen muoto ja sisältö ja millaiset koulutusmäärät voisivat olla. Tarjouspyynnössä ei ole täsmällisesti määritelty milloin koulutus alkaisi. Tarjoajille on jäänyt mahdollisuus täsmentää tarjouksissaan koulutuksen suunniteltua ryhmäkokoa, koulutuspaikkaa, kuvausta koulutuksen kohderyhmästä, koulutukseen pääsyvaatimuksia ja opetuksen tavoitetasoa.” Johtopäätös oli: ”tarjouspyynnön perusteella hankinnan kohteena olleen koulutuksen sisältö ja toteutustapa ei ole ollut yksiselitteinen. Tarjouspyyntö ei ole siten ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole tarjouskilpailussa tullut turvatuksi.” Myös hinnat pitäisi pyytää ilmoittamaan vertailukelpoisina.

Tarjouspyyntö –Ks. MAO:191/09, jossa kaikkia hinta-laatuyhdistelmiä ei ollut pyydetty ilmoittamaan ja jossa osa tutkimuksista oli jätetty hintavertailun ulkopuolelle. Jälleen kerran ratkaisu ei auttanut valittajaa, koska hyvitysmaksua ei määrätty. ‒ Ks. myös MAO:433/10, jossa sekä hintojen ilmoittamisen osalta oli ristiriitaisuuksia että vertailuperusteiden / kelpoisuuden arvioinnin kannalta epäselvyyksiä. Hankintayksikön kannalta voisi olla perusteltua selvittää tarjousten saapumisen jälkeen, voivatko niiden erot johtua tarjouspyynnön epäselvyydestä. –Tällaisessa tilanteessa voidaan pyytää myös tarjousten täsmentämistä, jos tällä tavoin voidaan saattaa tarjoukset vertailukelpoisiksi.

Tarjouspyyntö Ks. MAO:81/07: ”Hankintayksikön velvollisuutena on toisaalta myös saattaa saamansa tarjoukset tarvittaessa keskenään vertailukelpoisiksi, jotta tarjousten vertailukelvottomuus ei vaarantaisi tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Tarjousten täsmentäminen tai tarkistaminen voi olla perusteltua erityisesti silloin, kun tarjousten vertailukelvottomuus on seurausta tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tilaisuus tarjousten täsmentämiseen on tällöin varattava kaikille tarjoajille.” –Syrjimättömyys on ehdottomasti varmistettava. Tarjouspyyntö voidaan korjata myös kesken tarjouskilpailun. ‒ Tällöin on erityisesti varmistuttava siitä, että kaikki tarjoajat saavat samanlaiset tarjouspyynnöt. Tapauksessa MAO:206/09 tarjouspyyntö oli epäselvä, koska ajovuorotiedot olivat ristiriitaisia. Hankintayksikkö oli pyrkinyt korjaamaan virheen. valittajat eivät kuitenkaan olleet saaneet tästä tietoa (koska he eivät olleet korjanneet tarjoustaan vastaavasti).

Tarjouspyyntö Markkinaoikeus päätyi katsomaan: ”Asiassa ei siten ole ollut kohteen tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamisen kannalta riittävää, että hankintayksikkö on ennen tarjousten jättämisen määräpäivää 18.1.2008 sinänsä pyrkinyt antamaan kaikille tarjoajille tiedon edellä mainitusta virheestä julkaisemalla 7.1.2008 liikennöitsijäsivustollaan ilmoituksen sanotusta tarjouspyyntö-asiakirjojen kirjoitusvirheestä ja ilmoittamalla asiasta sähköisen tiedottamisjärjestelmän kautta Etelä-Suomen läänin alueen ostoliikenteen harjoittajille, joukkoliikenneluvan harjoittajille sekä taksiautoilijoiden paikallisyhdistyksille.” Myöskään tarjouskilpailun ehdoissa ei edellytetty mahdollisten muutosten seuraamista ao. internet-sivustolta. –Mikähän olisi riittävää? –Jos tarjoajilla on ollut mahdollisuus saada tieto tarjouspyynnön muutoksesta ja tarjousten laatimiselle on jäänyt riittävästi aikaa, menettely on hyväksyttävää. Ks. MAO:484/10. Tapaus korostaa tarjoajien velvollisuutta varmistaa se, ettei tarjouspyynnössä ole tapahtunut muutoksia. –Olisi pitänyt itse seurata internet-sivustolta.

Tarjouspyyntö Kaikille tarjoajille on toki jo alun perin annettava samat tiedot. –Katso tapaus MAO:157/08, jossa oikeus totesi: ”valittaja on esittänyt sen tarjoushinnan perustuneen siihen, että vuokratekstiileihin siirrytään 1.1.2007, kun tarjouspyynnöstä ei ole muutakaan ilmennyt. Voittanut tarjoaja on puolestaan oman lausuntonsakin mukaan perustanut tarjouksensa sellaiseen tietoon, jonka mukaan vuokratekstiilit otetaan käyttöön sitä mukaa kuin vuokratekstiilit ovat poistokunnossa, pääsääntöisesti kevään 2007 aikana. Hankintayksikkö on vastineessaan vastaavasti kertonut, että valittajalla olisi ollut tiedossaan se, että tarkoituksena on ollut siirtyä vuokratekstiilien käyttöön puolesta puoleentoista vuotta kestävän siirtymäajan kuluessa.” Markkinaoikeus katsoi, ettei tarjoajilla ollut käytössään samoja tietoja hankinnan kohteesta ja kyse oli tarjousten sisältöön / vertailuun vaikuttavasta seikasta. Menettely oli virheellistä ja hankintapäätös kumottiin.

Arviointiperusteet Jos tarjouksia halutaan arvioida muutoin kuin hinnan osalta, on arviointiperusteet aina ilmoitettava tarjouspyynnössä. –Arviointiperusteista tulee lisäksi ilmetä selvästi, että kyse on juuri arviointiperusteista eikä hankinnan kohteelle muutoin asetetuista vaatimuksista. Ks. MAO:186/09, jossa osaa arviointiperusteista ei ollut ilmoitettu lainkaan ja jossa osa oli ilmoitettu hankinnan kohdetta koskevina vaatimuksina. –Hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset voivat ylipäätään toimia arviointiperusteina vain, jos kyse on ns. laadullisesta tekijästä eli sellaisesta seikasta, jota joku voi tarjota paremmin. –Tapauksessa on mielenkiintoisella tavalla kysymys myös siitä, pitääkö ns. alakategoriat aina ilmoittaa vai riittääkö, että ko. tietoja vaaditaan tarjouspyynnössä. »Kun hankintalaki edellyttää painotusten ilmoittamista, ei tietyllä tavalla painotettuja alakriteerejä voi käyttää, jos näitä ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Arviointiperusteina ei tulisi käyttää tarjoajien kelpoisuuteen liittyviä seikkoja. –Tapauksessa MAO:185/09 tähän tulokseen tultiin referenssitietojen osalta. Markkinaoikeuden kanta referensseihin oli varsin jyrkkä: niiden katsottiin rajoittavan uusien yrittäjien markkinoille pääsyä. HUOM: Referenssien laadun merkitys! Jotenkin osaaminen on kuitenkin voitava varmistaa! => Kelpoisuusvaatimukset!!!

Arviointiperusteet Jos tarjouspyynnössä ilmoitetaan vain kelpoisuusvaatimuksia ja arviointiperusteet jäävät kokonaan ilmoittamatta, tarjouspyyntö saattaa olla liian epäselvä. –Näin esimerkiksi tapauksessa MAO:116/08. Markkinaoikeus katsoi ensin: ”… edellä mainituista valintaperusteiksi ilmoitetuista edellytyksistä vakavaraisuus, luotettavuus ja toimitusvarmuus sekä yrityksen käytettävissä oleva henkilöstömäärä ja kapasiteetti ovat lähtökohtaiseesti liittyneet lähinnä tarjoajien kelpoisuuden arviointiin.” Tämän jälkeen oikeus totesi: ”Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty esittämään selvitystä lähinnä tarjoajan kelpoisuuteen liittyvistä seikoista. Näin ollen tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella voineet varmuudella tietää, minkä seikkojen perusteella hankintayksikkö tulee niiden kelpoisuutta, ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisuutta, arvioimaan.” Kyseinen tapaus oli hyvitysmaksujuttu, joten hankintayksikkö joutui ainoastaan korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. –Tapauksessa ei voitu osoittaa, että valittaja olisi voittanut ”oikein” järjestetyn tarjouskilpailun.

Arviointiperusteet Arviointiperusteiden osalta on mielenkiintoinen ero EU- ja kansallisten hankintojen välillä. –Hankintalain 62 § (EU-hankinnat) on kansallisia hankintoja koskevaa 72 §:ää tiukempi, koska sen perusteella vertailussa ei periaatteessa voida käyttää kelpoisuuteen liittyviä tekijöitä lainkaan. Epäselvää on, voisiko ”kelpoisuutta” kuitenkin käyttää, jos kelpoisuusvaatimukset ja arviointiperusteet eivät sekoitu keskenään (eli samoja ei käytetä kahdessa roolissa). –Lain 72 § sallii ”kelpoisuuden” vertailutekijänä tietyissä tilanteissa: ”Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.” Näissäkin tilanteissa on aina erotettava toisistaan kelpoisuuden arviointi ja tarjousvertailu.

Tarjouspyynnön vastainen tarjous Tarjouspyynnön vastainen tarjous on hylättävä. –Tämä velvollisuus koskee erityisesti tilanteita, joissa vaatimus on ilmaistu selkeästi ja yksiselitteisesti mitä tietoja tai millainen tarjous pitäisi antaa. Ks. MAO:61/10, jossa oli pyydetty yhden valmistajan integroitua kokonaisratkaisua. –Tällöin mikään muu ei kelpaa. –Hylkäysvelvollisuutta tai -oikeutta ei välttämättä ole, jos tarjous tosiasiallisesti vastaa vaatimuksia. Tällaisesta tilanteesta voi olla kyse, jos tarjotussa tuotteessa on esim. sellainen ominaisuus, joka tekee vaaditun ominaisuuden tarpeettomaksi. –Ks. MAO:104/10. Kyseessä on pääsääntö, jolla korostetaan hankintamenettelyn kaksi / kolmivaiheisuutta: –Ensin valitaan tarjoajat, sitten tarjouspyynnön mukaiset tarjoukset ja vasta tämän jälkeen verrataan. –Tarjoajien valinnan voi katsoa sisältävän myös tarjouspyynnön mukaisuusarvioinnin (eli tältä kannalta kaksivaiheinen).

Tarjouspyynnön vastainen tarjous Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan on osoitettava tarjouksen olevan tarjouspyynnön mukainen. Samassa pykälässä on myös todettu, että tarjouspyynnön vastainen tarjous on suljettava tarjouskilpailusta. –Lakitekstissä on siten vahvistettu oikeuskäytännössä jo aiemmin omaksuttu kanta. –Lain esitöissä on korostettu hylkäysvelvollisuutta: ”Tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulisi pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua.” –Ei-syrjivillä tilanteilla tarkoitetaan lähinnä sellaisia tarjousten virheitä, jotka eivät liity tarjousten vertailuun. –Velvollisuutta pyytää täsmennyksiä ei kuitenkaan ole. Ks. MAO:443/10. –Uudesta oikeuskäytännöstä katso: MAO:116/09. MAO:253/10. Tässä tapauksessa tarjoukset olivat vertailukelpoisia. MAO:192/14 Vertailukelpoisuuteen on käytännössä kehitetty fraasi:

Tarjouspyynnön vastainen tarjous –Markkinaoikeus toteaa asian yleensä: ”Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.” Tapausesimerkit ovat MAO:279/10 ja MAO:283/10. Nykyään korostetaan myös hankintayksikön oikeutta luottaa: –tarjoajien ilmoituksiin siitä, että tarjoukset ovat tarjouspyynnön mukaisia. Ks. jakso ”Tarjous vastaa tarjouspyyntöä ilmoitus”. –tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin.

Tarjouspyynnön vastainen tarjous Ks. MAO:105/14: –Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksikön tulee sulkea sellaiset tarjoukset tarjouskilpailusta, jotka eivät vastaa tarjouspyyntöä. Tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta tulee arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Oikeuskäytännössä on myös vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti ‹oikeus luottaa› tarjoajan tarjouksen sisältöön, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Vastaavasti tarjoajat vastaavat tarjouksensa sisällöstä. Ks. MAO:418/13: –Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Menettelyn perustana on, että tarjoajat antavat tarjouksensa ja hinnoittelevat sen toisista tarjoajista riippumatta. Oikeuskäytännössä on myös vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti ‹oikeus luottaa› tarjoajan tarjouksen sisältöön, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Vastaavasti tarjoajat vastaavat tarjouksensa sisällöstä. Tarjouksista on hylättävä kaikki ne, jotka ovat tarjouspyynnön vastaisia. –Sellaisen valittajan tarjous, joka ei vastaa tarjouspyyntöä, ei yleensä voi menestyä markkinaoikeudessa (vrt. tilanne, jossa ei ole jätetty yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta).

Tarjouspyynnön vastainen tarjous –Miekka ja kilpi eli voidaan käyttää myös väitettä voittaneen tarjouksen olevan tarjouspyynnön vastainen (miekka) tai puolustuksessa kilpenä (valittajan tarjoustarjouspyynnön vastainen) Esim. tapauksessa MAO:228/05 katsottiin, ettei valittajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen ja hakemus hylättiin. valittaja ei ollut tieurakassa ilmoittanut pyydettyjä yksikköhintoja, vaikka tarjouspyynnön mukaan 30 % vertailuhinnasta muodostui ”lisä- ja muutoshinnoista.” Määräluetteloihin merkittyjä yksikköhintoja ei pidetty riittävinä, koska näiden avulla oli vain laskettu kokonaishinta (”urakkahinta perustuu oheisiin määräluetteloihin..”). Mitään omia ehtoja ei saa asettaa. Ks. MAO:480/10. Esim. tapauksessa MAO:194/03 katsottiin, ettei valittajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen ja se olisi pitänyt heti hylätä ilman jatkoneuvotteluja. Tapauksessa MAO:483/13 arvioitiin sekä voittaneen että valittajan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta.

Tarjouspyynnön vastainen tarjous –Merkitystä ei ole esim. sillä, että osa tarjouksista on ns. vähemmän tarjouspyynnön vastaisia ja osa enemmän. Poikkeuksena ovat vertailuun vaikuttamattomat virheet. Tällöin riittää, että hylätään vain ne tarjoukset, jotka eivät ole vertailukelpoisia. Muut voidaan hyväksyä (velvollisuutta ei ole). –Ks. MAO:206/10. –Vertailukelpoisuuteen vaikuttavista virheistä oli kyse esim. tapauksessa MAO:159/10. Hankintayksiköllä on todennäköisesti oikeus hylätä kaikki tarjoukset tällaisessa tilanteessa. –Tätä oikeutta voidaan pitää hieman epäselvänä. –Vrt. myös hankintamenettelyn keskeyttämismahdollisuus, ellei tämä ole tarjoajia syrjivää. –Epäselvästä tarjouspyynnöstä vastaa hankintayksikkö. Ks. MAO:114/09.

Tarjouspyynnön vastainen tarjous Jos vaihtoehdot on sallittu, vasta selvästi tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen lisäksi tarjota jotain tarjouspyynnöstä poikkeavaa. –Tarjoajalla ei ole oikeutta päättää sitä, mitä hankintayksikön tulisi haluta! Vaihtoehtojen salliminen tarkoittaakin vain mahdollisuutta eikä oikeutta itse määritellä muita toteutustapoja. ‒ Yksi selvästi tarjouspyyntöä vastaava tarjous on aina tehtävä. Jos vaihtoehtoja tai vaihtoehtoisia tarjouksia ei sallita, kaikki vaihtoehtoiset tarjoukset on hylättävä. –Esimerkiksi tapauksessa MAO:93/08 markkinaoikeus katsoi hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se oli hylännyt valittajan vaihtoehtotarjouksen, mutta kuitenkin ottanut tarjousvertailuun muutamien muiden tarjoajien vaihtoehtoisia tarjouksia. Hyväksyttävänä ei voida pitää edes sitä, että vaihtoehtoisia tarjouksia vertailtaisiin tässä tilanteessa, koska joku tarjoaja on saattanut tarjouspyynnön perusteella jättää tekemättä vaihtoehtoisen tarjouksen. Vaihtoehtotarjousten hyväksyminen tarjouspyynnön vastaisesti olisi tätä tarjoajaa syrjivää.

Tarjous vastaa tarjouspyyntöä -ilmoitus Tarjouksen sisällöllisiä puutteita ei voi korjata minkäänlaisilla ilmoituksilla tai sitoumuksilla. –Muunlainen ratkaisu antaisi mahdollisuuden esim. tinkimiseen. Oikeuskäytännöstä ks. MAO:643/09, jossa hintoja sai muuttaa sopimuskauden aikana, mutta hintojen korotusperusteet olisi pitänyt ilmoittaa tarjouksessa. Ks. myös MAO:190/07, jossa hyväksyttiin tarjouksen täsmentäminen kahdesta istuimesta kolmeen. –Tarjouksessa oli ollut maininta siitä, että tarjous vastaa tarjouspyyntöä. –Sisällöllinen vastuu seuraa myös tarjoajan edellä käsitellystä vastuusta tarjouksestaan. Ks. MAO:17/10, jossa ei ollut ilmoitettu pyydettyä hintaa megatavua kohden. Tarjousta ei kuitenkaan tarvitse hylätä, vaikka se ei orjallisesti seuraisi kaikkia ”muotomääräyksiä”. –Oikeus hylkäämiseen on, jos hylkäys ei ole syrjivää. –Velvollisuutta ei siis aina ole. Tapauksessa KHO 1.1.2006 (taltio 3293) KHO katsoi vastoin markkinaoikeuden aiempaa ratkaisua, ettei velvollisuutta hylätä tarjousta ollut, kun yksi kirjallinen liite puuttui (se oli toimitettu sähköisessä muodossa).

Tarjous vastaa tarjouspyyntöä -ilmoitus Tarjouksessa voidaan todeta, että se vastaa tarjouspyyntöä. –Aiemmin näille lausumille ei juuri annettu merkitystä. –Oikeuskäytännössä on viime aikoina ollut tapauksia, joissa lausuman on katsottu antavan hankintayksikölle oikeuden luottaa tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. –Käytännön merkitys on epäselvä, koska hankintayksikön velvollisuus on hylätä selkeästi tarjouspyyntöä asiallisesti vastaamattomat tarjoukset. Ks. MAO:23/10 Ks. MAO:324/10 –Miten tulisi suhtautua sopimusehtoja koskevaan lausumaan, jossa todetaan sopimusehtojen vastaavan tarjouspyynnössä vaadittuja ja jos tarjouksen ehdoissa poiketaan näistä, sovelletaan tarjouspyyntöä? Tuskin ainakaan velvoittaa hankintayksikköä pitämään ehdoiltaan selvästi poikkeavaa tarjousta tarjouspyynnön mukaisena (tarjoajan velvollisuus!). Antanee jonkin verran liikkumavaraa.

Tarjous vastaa tarjouspyyntöä -ilmoitus Hankintayksiköllä on luonnollisesti oikeus selvittää ja vaatia tarvittaessa tarjoajalta selvitystä siitä, vastaako tarjous ilmoituksesta huolimatta tarjouspyyntöä. –Ks. MAO:381/13.

Tinkiminen Hankintamenettelyn tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden turvaamiseksi on tarjousten muuttaminen tarjousten jättöpäivän jälkeen pääsääntöisesti kiellettyä. Menettely on kiellettyä erityisesti silloin, kun tällä menettelyllä pyritään parantamaan tarjousta joko hintaa alentamalla tai laatua parantamalla. –Lähtökohta on siten se, että sekä tarjouspyyntö että sen perusteella annetut tarjoukset ovat lopullisia, joita ei pitäisi muuttaa. –Hankintayksikkö ei edes saa sallia tinkimistä. Tarjouksen parantamista ei saa sallia edes välillisesti. Ks. MAO:19/07, jossa toiselta tarjoajalta oli tiedusteltu heidän ajoreittinsä kokonaispituutta. Tilanteessa reitin pituus ei kuitenkaan voinut olla tarjoajan määrättävissä. Ks. MAO:34/08, jossa valittaja oli antanut tarjouksensa 15.6.2005 ja voittanut tarjoaja 2.9.2005. Voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön välillä oli tämän jälkeen käyty neuvotteluja ja voittanut tarjoaja oli sähköpostiviestissään 28.9.2005 vahvistanut alentavansa tarjouksessaan ilmoittamaansa soveltuvuustutkimuksen hintaa. –Tapauksessa oli lisäksi käytetty suullista tarjouspyyntöä.

Tinkiminen Markkinaoikeus totesi: ”Asiassa ilmenneen perusteella hankintayksikkö on edellä mainitun voittaneen tarjoajan ilmoituksen perusteella määritellyt tarjousvertailussa huomioon otettavat tarjoushinnat siten, että tarjoushinnan määräytymisessä on otettu myönnetyn alennusprosentin ohella huomioon voittaneen tarjoajan reitille ilmoittama kilometrimäärä. Mainittu menettely on johtanut siihen, että alennusprosentiltaan pienempi eli hinnaltaan kalliimpi tarjous on parantunut ja muuttunut hinnaltaan halvimmaksi tarjoukseksi.” –Hankintalaissa ei ole tinkimistä koskevia sääntöjä, joten asia on jatkossakin oikeuskäytännön varassa. Tarjouspyynnön muuttaminen kustannusten alentamiseksi ja uusien tarjousten pyytäminen tämän takia on yleensä sallittua. –Muutosten on kuitenkin oltava todellisia. Samaa tarjouspyyntöä tai sitä vastaavaa tarjouspyyntöä ei saa lähettää tarjoajille. –Menettelystä ei saa tulla keino tinkiä! Ks. MAO:379/10.

Tinkiminen Epäselvän tarjouksen täsmentäminen hankintayksikön pyynnöstä ei ole tinkimistä. –Täsmennyksestä oli kyse tapauksessa MAO:206/13. –Tämä voi tosin olla kiellettyä tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen muuttamista tarjouspyyntöä vastaavaksi. Ks. MAO:462/10, jossa tarjous oli ollut epäselvä ja tarjouksen täsmentämistä pidettiin hyväksyttävänä. Vertaa MAO:483/10, jossa täsmennyspyyntöä pidettiin perusteettomana ja voittaneen tarjoajan menettelyä kiellettynä tarjouksen parantamisena. Ylipäätään tinkimisväitteitä esitetään nykyään lähinnä hankinnan keskeyttämistilanteissa. –Esim. MAO:200-201/14.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen Hankintayksikkö voi eri syistä tahtoa luopua hankintamenettelystä, muuttaa hankintamenettelyä tai aloittaa kokonaan uuden hankintamenettelyn samasta kohteesta. –Tällaisia syitä voivat olla esim. liian korkeat kustannukset, suunnitelmien muuttuminen valitusten takia tms. –Tarjouskilpailu ei kuitenkaan saisi olla pelkästään tapa selvittää hintatasoa, vaan ajatuksena on se, että tarjouspyyntö sitoo hankintayksikköä siinä kuin tarjoukset tarjoajia. Hankintadirektiivit tai hankintalainsäädäntö ei sisällä normia, jonka mukaan kerran aloitettu hankinta olisi aina saatettava loppuun eikä hankintamenettelyä saisi keskeyttää. –Säädöksiä ei otettu uuteenkaan hankintalakiin. –Ratkaisevaa on se, onko hankintayksiköllä oikeus menetellä näin ja millä edellytyksillä. Perinteisesti on katsottu, että keskeyttäminen edellyttää ns. perusteltua syytä.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen Yhteisöjen tuomioistuin on käsitellyt asiaa kahdessa tärkeässä ratkaisussa: –Asia C-27/98, jossa tuomion kohdassa 23 todettiin, ettei sopimuksen tekemättä jättämistä ole rajattu poikkeuksellisiin tapauksiin tai että sen olisi perustuttava vakaviin syihin. –Asia C-92/00, jossa on tuomion kohdassa 41 todettu, että vaikka hankintaviranomaisen on ilmoitettava tarjoajille perusteet päätökselleen peruuttaa tarjouspyyntö, tämä ei tarkoita sitä, että kyseisen hankintaviranomaisen olisi saatettava sopimuksentekomenettely päätökseen. Markkinaoikeus on todennut, että ratkaisevaa on se, onko menettely tarjoajia syrjivää vai ei. –Ratkaisu seuraa siten hankintalainsäädännön peruslinjausta ja myös asian C-92/00 yhteisön tuomioistuimen kannanottoa. –Ratkaisu tehtiin vahvennetussa kokoonpanossa ja siinä on tietyssä mielessä kyse oikeuden ”linjakannanotosta”, vaikka jokainen tapaus ratkaistaan aina yksittäistapauksena.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen –Kyseisessä ratkaisussa MAO:193/04 todettiin: ”Markkinaoikeus on aikaisemmassa oikeuskäytännössään vakiintuneesti katsonut, että hankinnan keskeyttäminen ei ole hankintayksikön harkinnassa, vaan keskeyttämiselle tulee olla perusteltu syy. Edellä mainitun yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella ratkaisevaa on, onko hankintayksikkö hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt ehdokkaita ja tarjoajia syrjivästi.” –Oikeuskäytäntöviittaus on juuri em. EU-tapauksiin. Keskeyttämistä on tämän jälkeen arvioitu juuri syrjivyyden pohjalta. –Oikeuskäytäntö on jossain määrin aiempaa sallivampaa. –Hyväksyttävää on yleensä tarjouspyynnön korjaaminen. Tämähän ei sinällään syrji ketään. Ks. esim. MAO:27/07, jossa tarjouspyynnössä ei ollut määritelty sitä, mistä laboratoriotutkimuksista tarjouksia pyydetään, eikä näiden tutkimusten vuotuisia määriä. Koska erilaisia laboratoriotutkimuksia on huomattava määrä, tarjoajien on ollut mahdotonta tehdä tarjouspyynnön perusteella kattavia tarjouksia laboratoriotutkimuksista. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut sellainen, että se olisi voinut tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Vastaavasti MAO:358/08, jossa tarjouspyyntö ei ollut tarpeeksi yksiselitteinen.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen Markkinaoikeus katsoi, ettei hankintayksikkö ole menetellyt tarjoajia syrjivästi, kun se on keskeyttänyt hankintamenettelyn tilanteessa, jossa tarjouspyyntö on ollut edellä mainituin tavoin virheellinen. –Aiempaan tapaan hyväksyttävää on kilpailun aikaansaamiseksi keskeyttää hankinta, jos tarjouksia saadaan vain yksi kappale. Näin oli tapahtunut em. tapauksessa MAO:27/07 päivystyspalvelujen osalta. –Yleensä ei ole hyväksyttävänä pidetty palaamista aiempaan järjestelyyn, jos hankintayksikkö on järjestänyt tarjouskilpailun. Vrt. MAO:263/06, jossa oikeus totesi: ”Markkinaoikeus katsoo niin ikään, ettei asiassa ole ilmennyt, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi vaarantunut niiden tarjouspyynnössä tarkoitettujen kohteiden osalta, joissa hankintamenettely on keskeytetty hankintaa tekemättä sen vuoksi, että kiinteistöjen hoitoa on päätetty jatkaa aikaisemmin tehtyjen toistaiseksi voimassa olevien sopimusten perusteella. Asian arviointiin tältä osin ei vaikuta se, että mainittujen aikaisempien sopimusten perusteella toimiva palveluntuottaja on osallistunut myös nyt kyseessä olevaan tarjouskilpailuun.” Hankintayksikön perusteluna oli ollut se, että hankinnat olisivat muutoin tulleet merkittävästi kalliimmaksi. –Aiemmin on painotettu myös tarjouspyynnön sitovuuden olevan hankintamenettelyn lähtökohta! –Vrt. MAO:145/02, jossa hyväksyttävänä ei pidetty sopimuksen jatkamista aiemman toimittajan kanssa ja katsottiin kyseessä olevan hankinnan tekemisen kilpailuttamatta.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen Keskeyttämiseen ja paluuseen vanhan sopimuksen varaan voidaan jatkossa suhtautua aiempaa myönteisemmin, jos hankinta muutoin tulisi liian kalliiksi. Toisaalta tapauksessa MAO:421/10 edellytettiin: –”…se voi ainoastaan hyväksyttävällä perusteella palata siihen vaihtoehtoon, että se toteuttaakin kysymyksessä olevan palvelun omana työnä.” –Omana työnä tekemistä erityisesti olosuhteiden muututtua on pidetty hyväksyttävänä. Ks. MAO:240/06, jossa oikeus totesi: ” Hankintayksikkö on keskeyttänyt kyseessä olevan hankinnan kolmen tutkimusnimikkeen osalta hankintaa tekemättä. Nämä tutkimukset on päätetty tehdä omana työnä. Hankintayksikkö on perustellut menettelyään muun ohella olosuhteiden ja tutkimusmäärien olennaisella muutoksella lyhyellä aikavälillä. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi hankinnan kyseessä olevien tutkimusnimikkeiden osalta keskeyttäessään menetellyt valittajaa tai muita tarjoajia syrjivästi. Menettely ei ole näin ollen ollut tältä osin hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. –Tarjousten puutteellisuuteenkin voidaan reagoida keskeyttämällä hankintamenettely. Ks. MAO:187-188/09, jossa keskeytystä ei pidetty syrjivänä. Tapauksessa oli kyse myös uuden hankinnan kiireellisyydestä (eli saiko tehdä suora hankintana).

Hankintamenettelyn keskeyttäminen Hankintamenettelyssä voidaan siirtyä myös neuvottelumenettelyyn. Tämän tai keskeyttämisen ”lainmukaisuus” ei tarkoita sitä, että kaikki jatkotoimet olisivat hyväksyttäviä! –Ks. MAO:219/05, jossa siirryttiin lainvastaisesti neuvottelumenettelyyn vain tarjousten tinkimiseksi. Hankintalaissa ei ole erillisiä säädöksiä siitä, miten hankintamenettelyä tulisi jatkaa keskeyttämisen jälkeen. –Käytännössä hankintayksikön on yksinkertaisesti aloitettava uusi hankintamenettely lain säädösten mukaisesti. –Vaarana on edelleen se, että uudesta hankintamenettelystä muodostuu tinkimisen korvike. Tämähän on sinänsä täysin sallittua, koska liian kalliit tarjoukset saa edellä todetuin tavoin hylätä ja aloittaa uusi hankintamenettely. Suositeltavana pitäisin sitä, ettei aiempien tarjousten yksityiskohtaisia hinta- tms. tietoja julkaistaisi keskeyttämispäätöksen yhteydessä. –Huom: Julkisuuslain 7 §.

Tarjousvertailu Tarjousvertailussa valitaan tarjouksista ilmoitettujen kriteerien perusteella paras. –Siis joko hinnaltaan halvin tai hinta/laatu -suhteeltaan paras. Ratkaisun on myös aina perustuttava kaikkiin ilmoitettuihin kriteereihin! –Pelkät numerot tai ”yhden tarjoajan kehuminen” eivät riitä, vaan vertailusta on selvästi ilmettävä mikä tarjous on millä perusteella muihin verrattuna kokonaistaloudellisesti edullisempi. Esim. MAO:202/14. –Hyväksyttävää voi olla todeta, etteivät tarjoukset poikkea laatukriteerien osalta toisistaan, joten ratkaiseva on hinta. –Hankintayksikkö ei voi mielivaltaisesti siirtyä vertailemaan tiettyjen arviointiperusteiden pohjalta. Esim. tapauksessa MAO:71/04 oli ilmoitetuista arviointikriteereistä poiketen verrattu sähköurakan valinnassa vain hintaa! valittaja sai hyvitysmaksua. Tapauksessa MAO:174/04 turvapuhelinpalvelutarjouksia ei arvioitu kaikkien ilmoitettujen kriteerien pohjalta.

Tarjousvertailu Kyseiset vaatimukset nousevat jatkuvasti esille! –Ks. MAO:393/08, jossa päätöksestä ei ilmennyt miten tarjouksia oli verrattu. –Ks. MAO:255/10, jossa pisteitä ei ollut lainkaan perusteltu. Tasapisteetkin on perusteltava! –Esim. MAO:558-559/13. Tarjousten vertailu on lähtökohtaisesti lopullinen eikä esim. markkinaoikeudessa annetut perustelut siten ole hyväksyttäviä. –Tosin KHO:n linja on tältä osin hieman epäselvä. –Hankintayksikön oikaisupäätöksen perustelut voidaan hyväksyä hankintapäätöksen perusteluiksi. Ks. MAO:515/13. Myös tarjousvertailussa on varmistettava tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.

Tarjousvertailu –Ks. MAO:394/08, jossa oikeus totesi: ”Edellä lausuttu huomioon ottaen ja kun hankintayksikkö ei ole tarkemmin selvittänyt mihin se on perustanut arvionsa valittajan tarjoamien lääkäreiden työkokemuksesta, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten vertailussa valittajaa syrjivästi katsoessaan valittajan tarjoukseensa liittämien ansioluetteloiden tulkinnan perusteella valittajan tarjoamien lääkäreiden työkokemuksen vähäisemmäksi kuin mitä valittaja on tarjouksessaan esittänyt, ja ottaessaan toisaalta voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan osalta tarjousten vertailussa sellaisenaan huomioon tarjouksissa esitetyt, ja sisällöltään yksilöimättömät, työkokemustiedot. Hankintayksikön menettelyn johdosta hankintamenettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.” –Hankintayksikkö olisi voinut ottaa lähtökohdaksi tarkempien tietojen arvioimisen, mutta sitten nämä tiedot olisi pitänyt pyytää muiltakin tarjoajilta. Mahdollisen pisteytyksen tai sanallisen arvioinnin erojen on aina perustuttava todellisiin eroihin tarjouksissa. –Jos eroja ei ole, tarjouksia on pidettävä ko. kriteerin osalta samanarvoisina.

Tarjousvertailu Ks. MAO:379/08, jossa eroja oli: –”Koska valittaja on ilmoittanut huoltoväliksi yhden vuoden voittaneen tarjoajan puolestaan ilmoittaessa, etteivät sen laitteistot tarvitse öljyämisen lisäksi vuosittaista huoltoa, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti tai valittajaa syrjivästi arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tältä osin hieman valittajaa paremmaksi.” Tärkeintä on se, että vertailuasiakirjoista aina ilmenee se, miten tarjouksia on todellisuudessa verrattu. –Ks. MAO:349/08, jossa ei käytetty arviointiperustekohtaista pisteytystä, mutta vertailuasiakirjasta ilmeni, se miten tarjouksia oli arvioitu. Vertailu ei mielestäni ollut paras mahdollinen, koska normaali lähtökohta on se, että jonkinlaista pisteytystä käytettäessä pisteytys pitäisi tehdä arviointiperustekohtaisesti. Jos tarjousten vertailussa päädytään tasapisteisiin, hankintayksiköllä on muutamia tapoja päättää mikä tarjous valitaan. –Uutta tarjouskilpailua ei siis tarvitse järjestää, mutta myöskään mitään tinkimistä ei tämän perusteella voi sallia. Vrt. ”Ankkalinnan laki” Aku Ankan taskukirjassa.

Tarjousvertailu –Hyväksyttää on esimerkiksi pitää hintaa ratkaisevana ja valita halvempi. –Hyväksyttävää on kuitenkin myös laadun korostaminen ja valita paremmat laatupisteet saanut tarjous. –Voittanut tarjous voidaan valita myös arpomalla. Ks. MAO:379/08: –” Markkinaoikeus toteaa, että molemmat tasapisteisiin päätyneet tarjoajat ovat olleet saadun selvityksen perusteella mukana hankintayksikön suorittamassa arvonnassa. Asiassa ei ole ilmennyt, että arvonta sinänsä poikkeuksellisena tarjouskilpailun ratkaisutapana tai kysymyksessä olevassa tapauksessa suoritettu arvontamenettely olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Markkinaoikeus siten katsoo, ettei hankintayksikön voida todeta menetelleen tältäkään osin virheellisesti tai valittajaa kohtaan syrjivästi arpoessaan voittajan tasapisteisiin päätyneistä tarjoajista.” –Kun uudessa laissa korostetaan avoimuutta ja tietojen ilmoittamista, voitaisiin hankintayksiköille asettaa velvollisuus ilmoittaa jo tarjouspyyntöasiakirjoissa se, miten tasapiste tai tasahinta tapauksissa voittanut tarjous tullaan valitsemaan. Hankintayksikkö voi yleensä luottaa tarjouksiin eli siihen, että tarjoaja voi toimittaa sen minkä lupaa. –Ks. MAO:381/08:

Tarjousvertailu ”Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä ei tarjousasiakirjojen perusteella ole ollut syytä epäillä Helsingin Ensihoito ja Sairaankuljetus Oy:n tarjouksessa ilmoitettujen tietojen paikkansapitävyyttä edellä mainituilta osin.” Jos tarjousvertailun virhe ei ole johtanut väärään lopputulokseen, hakemus voidaan hylätä virheestä huolimatta. –Ks. esim. MAO:250/05, jossa kyse oli rakennuttamis- ja valvontatehtävistä. Hankintapäätöksestä ei ollut ilmennyt, miten tarjouksia oli vertailtu eri arviointiperusteiden osalta. Kun hankintayksikkö oli kuitenkin laatinut yksityiskohtaiset pisteytysperusteet ja myös tehnyt niiden perusteella vertailutaulukon, ei hankintapäätöksen perusteluvirheen katsottu vaikuttaneen tarjouskilpailun lopputulokseen. –Em. tapauksessa oli kyse myös siitä, millä perusteilla pisteitä annetaan erilaisesta koulutuksesta ja kokemuksesta. Tältä osin hankintamenettelyä ei pidetty virheellisenä (so. syrjivänä).

Hankintapäätös ja -sopimus Hankinnasta on hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan aina tehtävä päätös: –”Hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.” Tarjoajien asemaan vaikuttavat kaikki ne ratkaisut, joilla joku tarjoaja joko valitaan jatkoon tai tippuu pois hankintamenettelystä. –Esimerkiksi kelpoisuutta tai tarjouspyynnön mukaisuutta koskevat ratkaisut. Päätös on siten oltava kirjallinen ja se on perusteltava. –Päätökseen on 74 §:n mukaan liitettävä valitusosoitus ja oikaisuohje. Hankintapäätös on luonnollisesti annettava asianosaisille tiedoksi. –Hankintalaki ei kuitenkaan velvoita yleisempään tiedottamiseen. –Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan riittävää on: ”Päätös perusteluineen sekä hakemusosoitus on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee.” Tiedotus voidaan em. lainkohdan mukaan tehdä myös sähköisesti.

Hankintapäätös ja -sopimus Hankintalaki edellyttää tiedoksiantoa ainoastaan asianosaisille. –Asianosaisen asemassa voi kuitenkin olla myös sellainen yrittäjä, joka ei ole osallistunut tarjouskilpailuun. Tällaisille – ulkopuolisille – tahoille hankintapäätös voidaan tietenkin antaa vain heidän sitä pyytäessään. –Hankintapäätöksen antamisesta kieltäytymisestä ei ole hankintalaissa säädöksiä, vaan lähtökohtana on normaali julkisuuslainsäädäntö (jota ei tältä osin tässä käsitellä). –Hankintalaissa ei myöskään ole määräyksiä siitä, missä ajassa päätökset olisi annettava tiedoksi ”ulkopuolisille”. Näiden tahojen hakemuksentekoaika ei kuitenkaan ala kulua ennen kuin asianosainen on saanut päätöksen tiedoksi. EU-hankinnoissa hankintasopimusta ei pääsääntöisesti saa tehdä ennen kuin ns. odotusaika on kulunut (ks. alla).

Hankintapäätös ja -sopimus EU-hankinnoissa hankintasopimusta ei hankintalain 77 §:n mukaan saa tehdä ”aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja hakemusosoituksen tiedoksi.” –Lakiuudistuksessa 2010 odotusajan laiminlyönti sanktioitiin joko tehottomuusseuraamuksella (96 §) tai seuraamusmaksun (97 §). Ks. seuraamusten uudistamista koskeva jakso. –Puitejärjestelyssä ei toisen vaiheen päätöksen jälkeen ole odotusaikaa edes EU-hankinnoissa. Hankintalain 78 §:n 1 kohta.

Hankintasopimuksen muuttaminen Avointa on hankintalain perusteella se, miten tulisi suhtautua hankintapäätöksen jälkeen ilmeneviin muutostarpeisiin: –Ennen hankinnan käynnistymistä –Hankintakauden ja toimitusten aloittamisen jälkeen. –KHO on ratkaisussaan (19.10.2005 taltionumero 2647) arvioinut hankintapäätöksen jälkeisten muutosten merkitystä. Markkinaoikeus oli ratkaisussaan katsonut, että hakemus oli tehty liian myöhään ja tämä kanta oli sinänsä oikea, jos arviointi tehdään alkuperäisestä hankintapäätöksestä. KHO katsoi: ”Tarkasteluajankohtana julkisista hankinnoista annetussa laissa (1505/1992) ei ollut hankintapäätöksen tekemistä koskevia säännöksiä. Sanotun lain perusteella ei ollut siten sinänsä estettä päättää hankinnasta myös ilman nimenomaista kirjallista hankintapäätöstä. Korkein hallinto- oikeus katsoo, että käsillä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on tosiasiallisesti tehnyt ennen hankintasopimuksen tekemistä uuden, lopullisen hankintapäätöksen, jolla on päätetty uudesta alihankkijasta ja samalla kumottu 11.11.2004 tehty hankintapäätös tältä osin. Toisin kuin markkinaoikeus on päätöksensä perusteluissa lausunut, kysymyksessä on tältä osin hankintaan ja siinä noudatettavaan menettelyyn liittyvä asia eikä hankintayksikön ja tarjoajan välinen sopimusasia.”

Hankintasopimuksen muuttaminen KHO totesi lisäksi alihankkijan muutoksen vaikuttaneen muiden tarjoajien oikeusasemaan, joten tätä muutosta koskeva päätös olisi pitänyt antaa muille tarjoajille tiedoksi. KHO otti päätöksen sanamuodon perusteella kantaa vain siihen tilanteeseen, jossa hankintasopimusta ei vielä ollut solmittu. –Voidaanko vielä sopimuksen tekemisen jälkeen asiaan puuttua, on siten tapauksen valossa avointa. –Katsoisin, että puuttumismahdollisuus täytyy olla olemassa, mutta se on rajattava tilanteisiin, joissa hankinnan luonne muuttuu hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitetusta. Normaalit, olosuhteiden muuttumisesta johtuvat korjaukset hankintaan pitäisi voida tehdä. –Näihinkin pitäisi varautua etukäteen jo hankinnasta päätettäessä! »Eli esim. hankintailmoituksessa ilmoittaa se mekanismi, jonka mukaan hankittava tuote tai palvelu ”päivitetään”.

Hankintasopimuksen muuttaminen Yhteisöjen tuomioistuin on rajannut sopimuksen teon jälkeiset muutokset varsin vähiin. –Varovaisuuden taustalla on pelko ”bulvaanitarjoajista”. –Ks. C-454/06, jossa kyse oli palveluntoimittajan perustamasta kokonaan omistetusta tytäryhtiöstä, jolle toiminnan käytännön hoitaminen siirrettiin. Periaatteen osalta tuomiossa todettiin: ” 34. Menettelyjen avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena direktiivissä 92/50 tarkoitettuna sopimuksen tekemisenä, jos nämä muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot (ks. vastaavasti asia C-337/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000, Kok. 2000, s. I-8377, 44 ja 46 kohta). 35. Julkista hankintaa koskevaan sopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet – mikäli ne olisivat sisältyneet alkuperäiseen hankintamenettelyyn – sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi.”

Hankintasopimuksen muuttaminen –Esillä olevan tapauksen osalta johtopäätös ei ollut näin jyrkkä: ”44. Oikeudenkäyntiaineistosta ilmenee nimittäin, että APA-OTS on APA:n 100-prosenttisesti omistama tytäryhtiö, että APA:lla on päätösvalta APA- OTS:ssa ja että näiden kahden yhtiön välillä on voittojen ja tappioiden siirtoa koskeva sopimus, josta APA vastaa. Lisäksi asiakirjoista ilmenee, että henkilö, joka oli valtuutettu edustamaan APA:ta, oli vakuuttanut hankintaviranomaiselle, että OTS-palvelujen siirtämisen jälkeen APA oli APA-OTS:n kanssa yhteisvastuullisessa vastuussa ja että olemassa oleva palvelu kokonaisuudessaan pysyisi ennallaan. 45. Tällainen järjestely merkitsee asiallisesti sopimusosapuolen sisäistä uudelleenjärjestelyä, jolla ei muuteta olennaisesti alkuperäisen sopimuksen ehtoja.” Yhtiöosuuden luovutus ulkopuolisille voisi kuitenkin tarkoittaa uutta sopimusta (ks. tuomion kohdat 47-51). –Avoimena pitäisin sitä, muuttuuko sopimus toiseksi vasta kun määräysvalta siirtyy vai riittääkö vähäisempi intressin siirtyminen estämään muutosta olemasta ”sisäinen uudelleenjärjestely”. Voidaanko siirtää emoyhtiölle? Tai rinnakkaiselle tytäryhtiölle?

Hankintasopimuksen muuttaminen Tapauksessa C-91/08 voittanut tarjoaja viittasi hankeluonnoksessaan Wall –yhtiöön (kohta 14). –Tästä yhtiöstä ei kuitenkaan tullut toimittajaa, vaan siksi valittiin DSM. –Hankintayksikkö hyväksyi muutoksen. –Tapauksessa kyse oli palvelukonsessiosta, mutta tilanne on rinnastettavissa julkiseen hankintaan. –Yhteisöjen tuomioistuimen kanta oli tässäkin uudelleen neuvottelemista tukeva (37): ” Menettelyjen avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi palvelukonsessiosopimuksen olennaisiin määräyksiin tehtävät merkittävät muutokset saattavat tietyissä tapauksissa edellyttää uuden konsessiosopimuksen tekemistä, mikäli mainitut muutokset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen konsessiosopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot”

Hankintasopimuksen muuttaminen –Muutoksen merkittävyys oli arvioitava suhteessa alkuperäiseen tarjouksiin ja siten ”konsessiopäätökseen” (eli käytännössä vastaava kanta voisi päteä hankintapäätökseen): Kohta 38: ” Palvelukonsessiosopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta voidaan pitää merkittävänä, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet – mikäli ne olisivat sisältyneet alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn – sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi.” –Edes se, että muutos oli ennakoitu alkuperäisessä sopimuksessa ei varsinaisesti muuttanut tilannetta (39): ”Alihankkijan vaihtuminen voi myös silloin, kun tästä mahdollisuudesta määrätään sopimuksessa, poikkeustapauksissa muodostaa konsessiosopimuksen jonkin olennaisen osatekijän muuttamisen tällä tavoin, mikäli tietyn alihankkijan käyttäminen jonkin toisen sijasta on kyseessä olevan suorituksen ominaispiirteiden valossa ollut ratkaiseva tekijä sopimuksen tekemiseksi, minkä selvittäminen on joka tapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävänä.” –Tarvittaessa on toteutettava uusi konsessiomenettely (eli vastaavasti hankintamenettely). Kohta 43.

Hankintasopimuksen muuttaminen Julkisten hankintojen kannalta mielenkiintoisesti tapauksessa viitataan: –Sopimuksen olennaisiin määräyksiin. Eli muutos vähemmän merkittävien sopimus- tms. ehtojen osalta ei johtaisi uuteen hankintamenettelyynkään. Onko tämä linjassa edellisen tapauksen kanssa? –Muutokset ovat ”ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia”. Eli merkittävienkin sopimusehtojen vähäinen muutos on hyväksyttävissä. Pitäisikö hankintamenettelyynkin: –Säätää kansallinen normi, jonka perusteella muutoksia arvioitaisiin? Eräs Arrowsmithin ehdottama lähtökohta olisi se, että hankinta pitäisi aina kilpailuttaa uudelleen, jos hankintasopimuksessa tehtävät muutokset johtaisivat siihen, että toimittaja ei ole enää kelvollinen (eli olisi jätetty tarjouskilpailun ulkopuolelle). –Yhteisöjen tuomioistuimen kanta voisi edellyttää tiukempaakin lakia.

Hankintasopimuksen muuttaminen –Miten markkinaoikeuden toimivaltaa pitäisi arvioida: Voidaanko muutosta enää pitää puhtaasti sopimusoikeudellisena, jos muutos edellyttäisi uuden tarjouskilpailun järjestämistä? –Pitäisikö tapauksen MAO:401/10 mukaisiin tilanteisiin puuttua markkinaoikeuden taholta?

Uudet seuraamukset Vuoden 2010 hankintalakiuudistuksessa muutettiin niitä seuraamuksia, jotka markkinaoikeus voi määrätä. –Reaalikeinoja ei asiallisesti muutettu (lainkohdan numerointi on muuttunut). Hyvitysmaksun osalta tehtiin pieniä tarkistuksia. –Hyvitysmaksun käyttöedellytysten laajentamisesta oli keskustelua, mutta muutoksia ei tehty. Hyvitysmaksun käyttöala on edelleen varsin rajattu –Ks. KHO:2013:202. –Hyvitysmaksun määrän osalta otettiin lakiin maksimi 10 % hankintasopimuksen arvosta. Tämän voi ylittää erityisestä syystä, jollainen voi HE 190/2009 mukaan olla: –Erityiseksi syyksi voitaisiin katsoa esimerkiksi hankintayksikön laiminlyönnin tai virheen valittajalle aiheuttama vahinko, mukaan lukien valittajan menettämän liikevoiton määrä, sekä hankintayksikön virheen laatu ja menettelyn erityinen moitittavuus. Käyttöön otettiin direktiivin edellyttämät / mahdollistamat uudet seuraamukset erityisesti laittomien suorahankintojen torjumiseksi.

Uudet seuraamukset –Tavoitteena on seuraamusten tehostaminen. –Lainsäätäjä on kantanut huolta myös seuraamusten yhteisvaikutuksesta, joka on hankintalain 99 §:n mukaan otettava huomioon seuraamuksista päätettäessä. Tällaista säädöstä ei ole direktiivissä, vaan se on puhtaasti kansallinen. Uusina seuraamuksina otettiin käyttöön lain 94 §:n 5-7 kohdat: –5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen; –6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun; –7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Uudet seuraamukset ovat mahdollisia vain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. –Käytännössä näiden seuraamusten merkitys on siten vähäinen. Valtaosa laittomista suorahankinnoista on todennäköisesti varsin pieniä.

Uudet seuraamukset –Mitään tutkimusta asiasta ei työryhmätasolla tehty. –Käytännössä kyse oli poliittisesta päätöksestä – erityisesti kunnat vastustavat aina kaikkia seuraamusten tiukennuksia. Työryhmämietintöjen perusteella tarkoitus on jatkossa arvioida oikeuskäytännön pohjalta tarvetta ulottaa tiukemmat seuraamukset myös kansallisiin hankintoihin. –Jos oikeuskäytäntöä ei tule, miten käy lain tiukentamisen? –Rajausta ei ole hallituksen esityksessä edes perusteltu. Kenen asia on vaatia uusia seuraamuksia? –Laissa tai esitöissä ei otettu lainkaan kantaa siihen, kenen aloitteesta nämä seuraamukset voisivat tulla vireille. Asianosaisella ei välttämättä ole intressiä vaatia ainakaan seuraamusmaksua. Myös tehottomuuden vaatiminen voi vaarantaa suhteet hankintayksikköön. –Jos tulevaisuudessa perustetaan valvontaviranomainen, tämän viranomaisen tehtävänä olisi ns. valtiointressin valvominen. Tähän liittyisi todennäköisesti vireillepano-oikeus markkinaoikeudessa.

Tehottomuus Markkinaoikeus voi todeta sopimuksen tehottomaksi hankintalain 96 §:ssä mainituissa tilanteissa. –Käytännössä seuraamus koskisi laittomia suorahankintoja ja tilanteita, joissa hankintasopimus on solmittu lainvastaisesti odotusaikana tai muutoksenhakuprosessin ollessa jo käynnissä. Työryhmä on pitänyt pätemättömyyttä ankarana seuraamuksena ja tämän takia rajannut pätemättömyyden käytön EU-kynnysarvot ylittäviin tapauksiin ja muutenkin painottanut sitä, että tätä seuraamusta on käytettävä rajatusti. –Tehottomuus koskee vain sen toteamisen jälkeisiä sopimusvelvoitteita. Aiempia suorituksia ei tarvitse palauttaa. Kyse on lähinnä pätemättömyydestä, jolle vain haluttiin antaa oma nimi. Tehottomuutta ei voi käyttää ns. B-palveluissa. –Nämä palvelut ovat mm. sosiaali- ja terveydenhuoltoon liittyviä. Taustalla on mm. potilasturvallisuuden ja terveydenhoidon palvelujen varmistaminen. –Markkinaoikeus voi kuitenkin lyhentää sopimuskautta. Pyrkimyksenä on ollut antaa riittävästi joustoa, jotta palvelut eivät vaarannu.

Seuraamusmaksu Seuraamusmaksu on valtiolle maksettava, hallinnollisen sakon luonteinen maksu. –Voidaan rinnastaa esim. kilpailunrajoituslain seuraamusmaksuun eli kilpailusakkoon. –Hyvitysmaksusta poiketen valittaja ei voi saada seuraamusmaksua. Seuraamusmaksua voidaan käyttää yhdessä tehottomuusseuraamuksen kanssa. –Kyse on lisäsanktiosta, jota olisi järkevä käyttää esim. silloin, kun hankintakaudesta on kulunut jo merkittävä osa ja tehottomuuden merkitys on siten vähäinen. –Tämä lienee seuraamusmaksun tavallisin käyttötilanne. Seuraamusmaksua voi käyttää myös silloin, kun MAO jättää tehottomuusseuraamuksen määräämättä. –Tämä voidaan tehdä ”yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä”.

Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus Sähköposti:

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus Sähköposti:"— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute

Kirjaudu sisään

Kirjaudu sisään sosiaaliverkostojen kautta:

Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus Sähköposti:

Samankaltaiset esitykset

Esitys aiheesta: "Ajankohtaista julkisista hankinnoista OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus Sähköposti:"— Esityksen transkriptio:

Samankaltaiset esitykset

Projektista

Palaute